Por Ernesto Suárez Puga

La eficiencia inicial de las fianzas  

Si alguien afianza una deuda ajena (art. 1822 CC) es, normalmente, porque le une un vínculo familiar, personal o jurídico con el deudor. Por ejemplo, los socios de una sociedad limitada suelen avalar el crédito otorgado por un banco a la sociedad; la matriz de un grupo suele garantizar al proveedor de una filial que sus mercancías serán pagadas por ella si la filial no lo hace; el padre garantiza, a menudo, las deudas contraídas por sus hijos, etc.

Esta afección de patrimonios adicionales o de activos concretos (en los casos de las garantías reales y de los llamados fiadores reales) al cumplimiento reduce el riesgo o los perjuicios que el impago de la deuda acarrearía al acreedor. El deudor se beneficia porque, con estas garantías, los acreedores estén más dispuestos a darle crédito o a dárselo en mejores condiciones. Además, reducen los problemas de asimetría informativa a los que se enfrentan acreedor y deudor al contratar: la selección adversa y el riesgo moral.

La selección adversa se produce cuando los acreedores no pueden separar a ‘buenos’ y ‘malos’ deudores porque las características que determinan esa calidad son inobservables o solo se pueden observar a un coste elevado. Por ejemplo, los acreedores no pueden evaluar o controlar la ‘sensatez’ de la decisión del deudor de endeudarse a la vista de su plan de negocio y, por tanto, su impacto en su solvencia. Cuando esto sucede, los acreedores fijan sus tipos de interés medios en un nivel superior al que sería óptimo para los deudores considerados más seguros, lo que desincentiva a estos a contratar y solamente lo hagan los que tienen más riesgo; en el extremo, el mercado de crédito colapsa. Cuando los deudores pueden ofrecer un fiador o bienes concretos en garantía y pueden hacerlo a bajo coste (por ejemplo, porque esos bienes no tienen un destino alternativo más eficiente), los deudores pueden ‘señalizar’ al acreedor que su riesgo es inferior al promedio.

Estas garantías reducen también el riesgo moral (una vez contraída la deuda, el deudor puede desplazar el riesgo de insolvencia sobre el acreedor y, con ello, tener incentivos para adoptar decisiones menos cuidadosas o más arriesgadas con su patrimonio) porque, es de suponer que el fiador puede controlar la conducta del deudor a menor coste que el acreedor o porque, al haber ofrecido garantías reales, el deudor no desplaza sobre el acreedor el riesgo de su insolvencia en la misma medida. respecto del impago. Como los (patrimonios) garantes vinculados sufrirán las consecuencias del fracaso en el cumplimiento por el deudor, los primeros aumentarán sus incentivos para vigilar que no se comporte de esta manera. Piénsese en la mayor facilidad de los familiares del deudor o los socios y administradores de una sociedad para observar si su conducta como deudores es negligente o arriesgada en exceso. En fin, la fianza y las garantías reales reducen igualmente el riesgo para el acreedor de que el deudor distraiga su patrimonio.

El cambio de circunstancias puede aumentar la utilidad la liberación del fiador a cambio de que pague la deuda

Una vez iniciada la ejecución del contrato de crédito, es posible que las circunstancias económicas cambien y que se agrave el riesgo de incumplimiento por parte del deudor. Este incremento del riesgo de impago hace ‘más valiosa’ la fianza o la prenda, obviamente, pero también puede provocar un cambio en los incentivos del fiador para renegociar su obligación con el acreedor.

Imagínese que la mujer del deudor y fiadora de éste decide divorciarse. De nuevo, su capacidad para vigilar al ahora ex-marido se reduce y, en función de las circunstancias del divorcio, los incentivos del ex-marido para empeorar dolosamente su solvencia pueden ser elevados (que me quede tuerto si se queda ciega). Imagínese también que el socio – fiador de la sociedad limitada (SL) se separa de ésta y abandona la sociedad. Su capacidad para vigilar la conducta de la SL será, a partir de ese momento, muy reducida y los incentivos de sus antiguos socios para no pagar la deuda de la que es fiador el antiguo socio se pervierten. Si el ex-socio y fiador no sale amistosamente de la sociedad, puede estar interesado en negociar con el acreedor para que le libere de la fianza a cambio de una cantidad de dinero o cualquier otra contraprestación. Y aunque la salida sea amistosa, el fiador tendrá interés en quedar liberado de la fianza logrando un acuerdo al respecto con deudor y acreedor. El acreedor podría aceptar la liberación del fiador a cambio de que este realice algo patrimonialmente valioso para el acreedor. Por ejemplo, lograr del deudor que acepte modificar las condiciones del contrato, comprometiéndose a avanzar los pagos, reducir el crédito u otorgar garantías adicionales o suministrar fondos al deudor o pagar directamente una parte de la deuda. Puede incluso, según las características de la fianza, estar interesado el fiador en pagar la totalidad del capital prestado si, con ello, elimina la incertidumbre derivada de la acumulación a éste de intereses, penalizaciones y recargos por retrasos en el pago por parte del deudor o si las condiciones del mercado han variado mucho y el mismo capital puede lograrse ahora a tipos de interés mucho más bajos. En función de cuáles sean las relaciones entre fiador y deudor, éste puede presionar al acreedor para que le ofrezca un descuento.

Hay, al menos, tres escenarios sobrevenidos en los que puede ser eficiente que el fiador pague total o parcialmente la deuda antes de que le sea exigible hacerlo:

Deterioro de las relaciones entre fiador y deudor

A mayor duración del contrato con garantía, más probable es que las relaciones familiares (crisis matrimoniales, sucesorias) o el vínculo societario (crisis empresarial o societaria) entre deudor y garantes (v., los ejemplos, supra). Cuando estas crisis son especialmente graves y ocasionan la ruptura de los vínculos previos (p.e. enemistad sobrevenida, ruptura o deterioro de los vínculos familiares, separación, exclusión o transmisión de la condición de socio), los fiadores tienen interés en disolver cualquier vínculo con el deudor. Y, como hemos visto, también el acreedor tiene incentivos para liberar al fiador porque la crisis en las relaciones entre éste y el deudor es un indicio poderoso de que los costes de vigilancia del deudor para el fiador han aumentado (y los incentivos, empeorado). En estos casos, además, modificar el contrato originario o que el garante inyecte fondos al deudor son remedios más improbables.

Los incentivos para renegociar la fianza en estas situaciones se ven favorecidos porque no es necesario para ello ni el conocimiento ni el consentimiento del deudor (art. 1158 CC).

Para el acreedor aceptar la propuesta del fiador podría ser eficiente porque le permite valorar de nuevo el riesgo de crédito tras el cambio de circunstancias incluyendo, en el nuevo cálculo, las posibilidades de devolución del crédito por el deudor y la cantidad que, a cambio de su liberación, está dispuesto a pagar el fiador, el cual, a su vez, incluirá en su cálculo las posibilidades que tiene de recuperar cualquier cantidad del deudor en ejercicio de la acción de reembolso y subrogación en la posición del acreedor (arts. 1838 y 1839 CC). Para el fiador, la alternativa de transferir fondos al deudor para este pague no es atractiva ante el riesgo de que el deudor disponga de estos fondos para fines diferentes del pago de la deuda garantizada. Además, el fiador puede presionar al deudor con el reembolso de la deuda para maximizar su cuota en la liquidación de esas otras relaciones.

En estas situaciones, los costes de transacción para fiador y acreedor suelen ser típicamente bajos o inexistentes por dos motivos. El primero es que la regulación del Código Civil respecto al pago por el fiador los reduce porque admite su plena validez sin precisar para ello del consentimiento del deudor (art. 1158 CC).  La tutela del deudor se limita a, en su caso, conservar la oponibilidad del plazo acordado con el acreedor ante la pretensión del reembolso del fiador que hubiese pagado la deuda por su cuenta (art. 1841 CC). Evidentemente, si el fiador paga una vez vencido el término de la deuda o en circunstancias en las que razonablemente cabría entenderlo vencido anticipadamente (p.e. insolvencia o incumplimientos previos del deudor), ni siquiera contaría el deudor con la oponibilidad del plazo.

Este tipo de novaciones con fines solutorios debería ocurrir más en contratos de tracto único (p.e. préstamos) que en contratos de tracto sucesivo (p.e. suministros). En estos últimos, ante un cambio de circunstancias que afecte al valor de la fianza, el acreedor tiene más margen de gestión del riesgo de impago del deudor principal. Por ejemplo, el proveedor puede racionar más el crédito que concede al suministrado en los sucesivos intercambios, ajustando la cantidad de mercancía que le entrega al nuevo nivel de riesgo o, incluso, cancelando el crédito comercial y exigiéndole el pago simultáneo a la entrega de las mercancías o, incluso, anticipado a cada nueva remesa. La expectativa del obligado principal de llevar a cabo nuevos intercambios futuros puede compensar la pérdida de utilidad de la fianza ocasionada por el cambio de circunstancias. Por el contrario, en contratos de tracto único en los que el acreedor ya haya llevado a cabo su prestación, aunque la deuda deba devolverse de manera fraccionada (vid. STS 4091/2013 de 24 de julio de 2013), el acreedor no puede aplicar estos mecanismos para mitigar el riesgo de crédito.

Incremento de la liquidez del patrimonio del fiador

Si el patrimonio del fiador está compuesto de activos muy fungibles o líquidos, el acreedor debe descontar el riesgo que supone la mayor facilidad para disponer de estos que tiene el garante. Cuanto más fácil sea disponer de sus bienes para el fiador, más atractiva es la opción de incumplir fraudulenta o estratégicamente su compromiso de garantía. Esto suele suceder cuando el fiador vende parte o alguna de sus explotaciones económicas, ya sea para atesorar el precio, para concentrarlo en su actividad subsistente o para destinarlo a nuevas actividades. Parecería que la mayor liquidez de los bienes singulares del fiador debería aumentar la utilidad de la garantía. Sin embargo, como presupone el art. 1911 CC, los activos que componen el patrimonio del fiador varían durante la ejecución del contrato. Y el coste que tiene el acreedor para vigilar el comportamiento del fiador aumenta porque este puede, cuando dispone de un activo tan fungible como dinero, acelerar los cambios de bienes en su patrimonio. De ahí que, en estas circunstancias, pueda ser atractivo para el acreedor que el fiador interesado en liberarse comparta parte de los fondos obtenidos y pague la deuda afianzada que asumir los mayores costes de vigilancia y el coste de oportunidad.

Oportunidades de enajenación de bienes del fiador

Los acreedores garantizados por una fianza tienen un interés en que el patrimonio del garante que la otorgue conserve activos suficientes para afrontar la responsabilidad en caso de impago del obligado principal. Es decir, tienen un interés en que la fianza sea una garantía patrimonialmente efectiva. Para conseguirlo es habitual que obliguen al fiador a mantener una determinada solvencia o a gravar especialmente a su favor determinados activos (p.e. prendas e hipotecas superpuestas a la fianza) o que se comprometa a no gravarlos a favor de terceros (p.e. negative pledge).

Sin embargo, durante el cumplimiento del contrato, podrían abrirse para el fiador oportunidades que impliquen la enajenación de activos. Si el precio que terceros adquirentes ofrecen por alguno de estos activos (inmueble, patente, marca, licencia, etc.) fuese superior al valor que tiene para el fiador o, incluso, al que esperaría obtener el acreedor garantizado en caso de venta forzosa, esta venta voluntaria podría ser útil a ambos. Para evitar que esta venta suponga un incumplimiento del contrato de garantía con el acreedor (p.e. por incumplir el deber conservar esos activos en el patrimonio o por tratarse de la venta de un activo esencial para su actividad), el fiador podría plantearle destinar parte del precio obtenido al pago de la deuda garantizada. El acreedor tendrá incentivos para aceptar esta propuesta si el precio de venta realmente maximiza el valor del activo hasta el punto de que es más de lo que podría esperar obtener en una ejecución forzosa de estos bienes del fiador. Téngase en cuenta que el acreedor se ahorra de esta manera los costes de esa ejecución.

La “excepción” al acuerdo liberatorio con el acreedor en los contratos de consumo si el deudor aprueba el pago del fiador

En los préstamos al consumo (art. 30 de la Ley de Crédito al Consumo) e hipotecarios (art. 23 de la Ley reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario), se reconoce al deudor la facultad de renunciar al plazo pagando la deuda anticipadamente siempre y cuando deje indemne al acreedor de las consecuencias económicas del pago anticipado. Para determinar el alcance de esta facultad debe tenerse en cuenta su carácter exorbitante o excepcional y su carácter instrumental. Es exorbitante porque basta la voluntad del deudor para que el acreedor se vea compelido a recibir a su satisfacción pagos anticipados incluso por la totalidad de la deuda. Y es instrumental porque se trata de un mecanismo que persigue facilitar la refinanciación del deudor o que este obtenga mejores tipos de interés en el mercado gracias a la competencia entre financiadores.

Estas notas de excepcionalidad e instrumentalidad deberían ser suficientes para descartar la extensión de esta facultad a los fiadores o garantes en los contratos de crédito en general, esto es, en los no cubiertos por las dos normas referidas. La finalidad de la norma no cubriría dicha extensión porque no se puede creer que el legislador quiere que los fiadores se beneficien también de la eventual caída de los tipos de interés. Además, esta facultad contractual está tan vinculada a los intereses del deudor principal que tampoco puede el fiador ejercerla por cuenta de aquel. Ni siquiera cuando el fiador se subrogue en el crédito del acreedor por haberle pagado previamente parte de la deuda exigible (art. 1839 CC). Esto es así por tres razones. La primera es que es una facultad del deudor relativa al contrato (desistir de este, amortizando anticipadamente la deuda) y, por tanto, no sería una facultad vinculada al crédito que adquieren los fiadores por subrogación al pagar al acreedor. Y la segunda es que este desistimiento con facultad de anticipar el pago de la deuda se trata de una facultad extraordinaria del deudor contra el acreedor y no a la inversa. En consecuencia, cuando el fiador se subroga en la posición del acreedor por pago del crédito, por definición, no puede adquirir esta facultad. En tercer lugar, porque podría argumentarse que, al desistir del contrato de manera unilateral, el deudor provoca el vencimiento de toda la deuda pendiente y, por tanto, estaríamos ante el pago de deudas vencidas y exigibles. Por tanto, el fiador no puede pretender pagar unilateralmente la deuda antes de su vencimiento por cuenta propia por mucho interés que tenga en ello (art. 1158 CC). En consecuencia, también en estos contratos es necesario que la liberación del fiador a cambio del pago de la deuda se instrumente mediante un acuerdo novatorio entre garante y acreedor.

Ahora bien, cuando el deudor principal tiene atribuida la facultad de renunciar al plazo, como sucede en estos préstamos con consumidores, aquel podría consentir que el fiador pague anticipadamente por su cuenta. El pago que realizase el fiador vendría amparado, no en una facultad propia, sino en la atribuida al deudor garantizado y se basaría en la aprobación de este. Por supuesto, el fiador no viene obligado a pagar una deuda pendiente de vencimiento y exigibilidad salvo que así se hubiese obligado con el deudor. En este último caso, el deudor podrá ordenarle que pague anticipadamente. El fiador no se podría obligar para con el acreedor a pagar la deuda antes que el deudor incumpla porque se quebraría la accesoriedad de la fianza. El garante respondería ante el acreedor en términos más gravosos que el deudor (art. 1826 CC) y, por tanto, se convertiría en un obligado principal solidario más (art. 1144 CC).

Imagen: Paul Cadmus