Por Francisco Marcos

Las reclamaciones de daños por infracciones antitrust han proliferado en los últimos años en los tribunales mercantiles españoles, especialmente tras sanciones impuestas por la Comisión Europea y la CNMC. Pero ¿qué ocurre si la decisión sancionadora aún no es firme? ¿Debe el juez civil desestimar la demanda o esperar a que se resuelva el recurso contencioso-administrativo? En esta entrada se analiza por qué la falta de firmeza de la decisión sancionadora no impide el ejercicio ni la viabilidad de la acción indemnizatoria, y cómo debe construirse adecuadamente la pretensión en ese contexto.

Introducción

Los juzgados mercantiles son competentes para resolver las acciones de aplicación de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea/TFUE y de los artículos 1 y 2 de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia/LDC (en adelante “prohibiciones antitrust”), incluyendo las pretensiones resarcitorias por los perjuicios causados por las conductas que hubieran infringido esas disposiciones (artículo 87.6.b) LOPJ y Disposición Adicional Primera.1 LDC). Estas acciones persiguen el interés particular de quien las ejercita, que busca un remedio privado frente a la infracción, en muchos casos de naturaleza compensatoria.

En la aplicación judicial, a instancias del demandante, el tribunal verifica la realización del comportamiento que infringe las prohibiciones antitrust y, en el caso de las acciones indemnizatorias, la existencia de un daño ocasionado por esa conducta. La carga de la prueba de las conductas ilícitas y de la causación de un daño indemnizable corresponde al actor (artículo 217.2 LECiv). En España, la aplicación judicial de las prohibiciones antitrust es un fenómeno relativamente reciente, que ha experimentado un crecimiento exponencial en los últimos tiempos.

No obstante, la aplicación judicial de las prohibiciones antitrust coexiste con la aplicación por las autoridades de administrativas, principalmente las autoridades de competencia, que actúan con finalidad preventiva y represiva de las infracciones, inspiradas en el interés público.

Para evitar que la aplicación judicial y la aplicación administrativa puedan dar lugar a decisiones contradictorias, tanto el Derecho de la UE como el Derecho nacional prevén ciertos mecanismos de interacción y coordinación entre ambas. Quede claro desde un principio que no hay una prelación de los tribunales a las autoridades administrativas y también que pueden existir decisiones contradictorias en ambas instancias (véase Alejandro Huergo “La CNMC, los tribunales civiles y los contencioso-administrativos en la aplicación del Derecho de la competencia” Almacén de Derecho 16/1/16). De modo que la aplicación judicial de las prohibiciones de conductas anticompetitivas es posible en todo caso, aunque para asegurar la aplicación uniforme y coherente del Derecho de la UE puedan existir ciertos privilegios y preferencias para las competencias y decisiones de la Comisión Europea que aplican los artículos 101 y 102 del TFUE.

Independientemente de si una reclamación de daños causados por una infracción de las prohibiciones antitrust se rige por el artículo 1902 del Código Civil o por el artículo 71 de la LDC (incorporado por Decreto-Ley 9/2017, que traspuso la Directiva UE/2014/104 de daños causados por infracciones de las prohibiciones antitrust), el derecho de los perjudicados a una compensación no requiere pronunciamiento previo de la autoridad administrativa de competencia (Comisión Europea, CNMC o autoridades autonómicas).

El examen de las resoluciones dictadas en los últimos tiempos por los jueces y tribunales españoles en acciones de daños interpuestas a partir de decisiones de la autoridad de competencia evidencia cierta confusión sobre los efectos que en el devenir de las reclamaciones pueda tener la falta de firmeza de la decisión administrativa. El postulado de partida debe quedar claro: la interacción de la aplicación judicial de las prohibiciones antitrust con la previa aplicación administrativa no determina la prejudicialidad administrativa hasta que las decisiones de la autoridad administrativa sean firmes. Como argumentaré, la pendencia de las impugnaciones contra la decisión de la autoridad de competencia no determina que, por ello, el juez deba desestimar la acción, sin que tampoco sea necesaria la suspensión del proceso civil hasta que aquellas se resuelvan. Analizaré las cuestiones relativas a la posible suspensión en un post ulterior.

Acciones consecutivas y acciones autónomas

Estados Unidos y el Reino Unido son jurisdicciones con más tradición y experiencia en la litigación por daños causados por conductas anticompetitivas y distinguen si la reclamación de daños sigue a la aplicación administrativa o no. Cuando las acciones son posteriores a una decisión de la autoridad de competencia, hablan de acciones consecutivas («follow-on«). En cambio, cuando no ha existido aplicación administrativa previa, se alude a acciones autónomas («stand-alone«).

La existencia de una decisión administrativa previa incide y tiene efectos en la reclamación de daños posterior pero no se trata de dos tipos de acciones diferentes. En ambas el sustrato jurídico es el mismo: la reclamación del daño causado por una infracción de las prohibiciones antitrust. La Directiva de daños ignora esta distinción (aunque implícitamente subyazca al considerando 13), si bien alguna de sus disposiciones (artículo 9) -como hacía antes el artículo 16 del Reglamento CE 1/2003– contribuyan a dibujar la diferencia probatoria que afronta una acción indemnizatoria consecutiva a una decisión previa declarativa de la infracción antitrust.

Hasta 2012 la mayoría de las reclamaciones de daños por infracciones antitrust interpuestas ante la jurisdicción civil/mercantil española fueron acciones autónomas o independientes -94% según registré en “Competition Law Private Litigation in the Spanish Courts (1999–2012)” Global Competition Litigation Review 2013/4, 170-. Se trataba principalmente de acciones indemnizatorias por los daños causados por restricciones verticales en el suministro/distribución de carburante o por abusos de posición dominante.

Las reclamaciones de los daños causados por cárteles son un fenómeno más reciente, siendo todas ellas acciones consecutivas a una declaración de la infracción por la autoridad de competencia. Adviértase, de nuevo, que esa decisión previa no es una exigencia legal. Es necesaria por razones prácticas (para detección y prueba de la conducta ilícita): la idiosincrasia de los cárteles y otras formas de colusión ilícitas, que se mantienen en secreto por los partícipes, hace que solo tras la publicación de la decisión de la autoridad administrativa se conozca y sea pública la existencia de un cártel potencialmente dañino. Por ende, lógicamente solo a partir de este momento y de esa decisión los perjudicados podrán reclamar los eventuales daños sufridos. La decisión administrativa que declara y sanciona un cartel proporciona las pruebas sobre la actuación ilícita y, algunas veces, también sobre su posible impacto en el mercado (i.e., los daños causados).

Al margen del elemento temporal, pues la acción consecutiva es siempre posterior a una decisión de la autoridad de competencia, su principal característica radica en el elemento funcional, pues la acción se beneficia y apoya en esa decisión previa para la construcción de la reclamación judicial del daño.

Alerta de la existencia de una infracción antitrust (detección)

En primer lugar, aunque este extremo suela pasar desapercibido, las acciones que siguen a la decisión de la autoridad de competencia son consecutivas porque de no existir el pronunciamiento administrativo previo, el actor hubiera ignorado la existencia de una infracción de las prohibiciones antitrust a partir del cual pudiera plantearse cualquier pretensión indemnizatoria. Por tanto, la decisión de la autoridad de competencia que declara la infracción de las prohibiciones antitrust alerta a los perjudicados por esas conductas. Así, es frecuente que, cuando se anuncian públicamente, las resoluciones sancionadoras de la CNMC se acompañen de la siguiente coletilla:

“Cualquier persona o empresa que se considere afectada por las prácticas anticompetitivas descritas en estas resoluciones puede presentar una demanda de daños y perjuicios derivada de las citadas conductas por infracción de la normativa de defensa de la competencia ante los tribunales civiles.”

 Otro tanto ocurre con las decisiones sancionadoras de la Comisión Europea, en las que la nota de prensa publicada tras su adopción indica lo siguiente:

“Cualquier persona o empresa afectada por el comportamiento anticompetitivo descrito en este asunto puede recurrir ante los tribunales de los Estados miembros y solicitar una indemnización por daños y perjuicios. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia y el Reglamento CE 1/2003 del Consejo confirman que, en los asuntos sometidos a los tribunales nacionales, una decisión de la Comisión constituye una prueba vinculante de que el comportamiento tuvo lugar y fue ilegal. Aunque la Comisión haya impuesto multas a las empresas afectadas, se puede conceder una indemnización por daños y perjuicios sin que esta se vea reducida por el importe de la multa impuesta por la Comisión.”

 Por tanto, dictada la decisión de la autoridad administrativa experta en materia de competencia, actúa como señal para los perjudicados sobre la existencia de una infracción antitrust.

En la doctrina estadounidense se consideran consecutivas incluso las acciones que siguen a la interposición por la Federal Trade Commission (FTC) o el Department of Justice (DOJ) de una demanda o de un escrito de acusación contra un posible infractor: “The filing of an antitrust complaint or return of an antitrust indictment by the government sends a signal to potential plaintiffs and plaintiffs’ counsel that the named defendant may have violated antitrust laws. Given the extent to which the enforcement agencies are known to review cases before they are filed, and the caution with which they are generally thought to act, the signal is very strong” -T. E. Kauper & E. A. Snyder “An Inquiry into the Efficiency of Private Antitrust Enforcement: Follow-on and Independently Initiated Cases Compared‟ Georgetown Law Journal 74 (1986) 1165-.

Elementos de prueba de la infracción y del daño (prueba)

En segundo lugar, las acciones se consideran consecutivas porque la actuación administrativa previa proporciona los antecedentes fácticos y los fundamentos jurídicos de la antijuridicidad de la conducta dañina. La decisión de la autoridad de competencia proporciona un rico filón de elementos que son sumamente útiles y valiosos para la prueba requerida en el litigio de daños. Coloquialmente en Estados Unidos se suele afirmar que las acciones privadas siguen y se aprovechan (“piggy back”) de las actuaciones de las autoridades de competencia.

Lo anterior tiene implicaciones estratégicas y procesales para demandantes y demandados, que cuentan -desde el mismo momento en que la autoridad de competencia inicia cualquier actuación- con pruebas a partir de las cuales es posible construir una acción judicial indemnizatoria (como dice R. B. Reich, el demandante «profitably free ride on the government’s successes by initiating their own actions once liability has been established” -“The Antitrust Industry”, Georgetown Law Journal 68 (1980) 1065-.

Obsérvese lo anterior puede ocurrir incluso sin que se haya adoptado una decisión sancionadora: las pruebas pueden extraerse también de aquellas actuaciones de la autoridad de competencia que, tras su investigación, por razones de oportunidad, decida no declarar la existencia de infracción. Así, por ejemplo, el Tribunal de Justicia ha considerado que el cierre mediante terminación convencional con un infractor pueda considerarse un “indicio —o, incluso, un principio de prueba— del carácter contrario a la competencia del acuerdo en cuestión a la luz del artículo 101.1 TFUE” (par. 29 de la sentencia de 23/11/17, C-547/16, Gasorba, MP: D. Šváby, EU:C:2017:891).

Los tribunales civiles también pueden utilizar y extraer pruebas de las decisiones de la autoridad de competencia de no incoación de un procedimiento sancionador y archivo de la denuncia (RCNC de 29/7/2008, 2763/07 Astic v. RENFE Operadora, pte. E. Conde) para decidir la acción judicial interpuesta con posterioridad (sentencia del Juzgado Mercantil 8 de Madrid -FdB Villena- de 24/5/10, ASTIC v. RENFE Operadora, ES:JMM:2010:18):

“Es cierto que por la CNC se dictó resolución en fecha de 29 de julio de 2008 relacionada con tal materia, la cual debe guiar el criterio de interpretación de este Tribunal sobre las normas de Derecho de la competencia. Pero ha de tenerse presente que: i).- no se trata de una resolución de fondo, recaída en un expediente sancionador seguido con plena contradicción y conocimiento, sino que simplemente deniega la apertura del expediente, no resuelve propiamente sobre el expediente sancionador, por lo que no ha realizado un examen material de fondo sobre el asunto, ni sobre la aplicación de las normas del Derecho de la competencia a los hechos, lo que implica la plena autonomía de este Tribunal para la evaluación del fondo, y ii).- con dato de hecho dicha resolución compara directamente las tarifas oficiales Teco con las Tim, sin mayor consideración individual del precio realmente aplicado, por lo que su conclusión es que existe una rebaja de precios, dato de hecho que no se ha confirmado en este proceso” (FD5.iii).

Nada impide, como ocurrió en este caso, que el demandante obtenga en los tribunales lo que no consiguió ante la autoridad de competencia. En efecto, aunque se pronuncien sobre los mismos hechos, lo hacen inspirados por distintos objetivos, resuelven sobre diferentes pruebas y alegatos. Eso explica no solo que se produzca una paralela aplicación administrativa y aplicación civil de las prohibiciones antitrust, sino también que puedan alcanzarse soluciones divergentes.

Otra reciente muestra de lo anterior se observa en las reclamaciones de daños emprendidas en el Reino Unido contra varias criadoras de salmón Noruego, iniciadas antes incluso de que se haya resuelto la investigación del cártel por la Comisión Europea (Waterside Class v Mowi, Grieg Seafood, Salmar, Lerøy Seafood Group & Scottish Sea Farms Limited, Case 1643/7/7/24), lo único que se conoce es la remisión a los cartelistas del pliego de cargos (“Commission sends Statement of Objections to six companies in farmed Atlantic salmon cartel case” PR 25/1/24).

Valor probatorio de la decisión de la autoridad de competencia

El valor probatorio de la decisión de la autoridad administrativa emana formalmente de su presunción de legalidad y ejecutividad como acto administrativo, aunque corresponda en todo caso al juez civil valorar su contenido, incluyendo la posible pendencia de impugnaciones en su contra ante los tribunales contencioso-administrativos.

La praxis judicial en nuestro país tiende a exacerbar el valor probatorio (i.e., la vinculatoriedad) de las resoluciones administrativas firmes, lo que quizás ayuda a entender que, ausente la firmeza, muchos tribunales consideren que carecen de cualquier valor probatorio. El corolario de este planteamiento ha llevado en muchos casos a la suspensión del proceso civil por prejudicialidad administrativa o incluso, como solución extrema, a la desestimación de la demanda cuando la decisión administrativa no es firme.

A mi entender estas soluciones son erróneas. Ni siquiera la vinculación del tribunal civil a la declaración de antijuridicidad de aquellas decisiones que sean firmes necesariamente supone su asunción automática y aséptica de la condena administrativa in totum pues, necesariamente, ha de trasladar la antijuridicidad de la conducta del demandado a la concreta acción ejercitada.

Presunción de legalidad y ejecutividad de las decisiones de las autoridades de competencia

La decisión administrativa que declara y sanciona una infracción de las prohibiciones antitrust produce efectos desde que se adopta y notifica a sus destinatarios y puede ser utilizada por los perjudicados para fundamentar sus acciones consecutivas de daños. Esto ocurre tanto con las decisiones de la Comisión Europea como con las decisiones de la CNMC o de las autoridades autonómicas de competencia.

Esas decisiones son, en todo caso, actos administrativos adoptados por autoridades que se suponen expertas en la materia, que gozan de presunción de legalidad y ejecutividad inmediata (artículos 288 y 299 TFUE y 39.1 de la Ley 39/15). Así, aunque las decisiones de la Comisión Europea sean impugnadas, su ejecución solo se suspenderá si el Tribunal de Justicia UE así lo decide (artículo 278 TFUE). Esta regla es diferente para las decisiones de la CNMC y de las autoridades autonómicas de competencia: si lo solicita el recurrente, los tribunales contencioso-administrativos suelen acordar la suspensión cautelar hasta que se resuelvan los recursos interpuestos contra ellas (artículo 90.3 de la Ley 39/15).

Efectos probatorios de la decisión de la autoridad de competencia en acciones indemnizatorias consecutivas

En las acciones consecutivas la antijuridicidad que fundamenta la acción indemnizatoria resulta del pronunciamiento administrativo previo de la autoridad de competencia. En la medida que la decisión de la autoridad administrativa ha declarado ya la comisión de una infracción de las prohibiciones antitrust, el demandante no tiene que acreditar ese extremo. Debe probar (que no es poco) el daño sufrido, cuantificándolo, y la relación de causalidad con la conducta infractora. Como la praxis judicial en los últimos años ha demostrado, la existencia de una declaración de antijuridicidad previa es solo el principio del análisis por el juez civil: las decisiones de las autoridades de competencia no se pronuncian sobre los daños y su vinculación causal con la infracción de las prohibiciones antitrust, que solo el juez civil puede decidir (FD3.6 de STS de 7/11/13, Nestlé et al v. Ebro Puleva, MP: R. Sarazá, ES:TS:2013:5819).

Es discutible, sin embargo, que la existencia del pronunciamiento administrativo previo convierta las acciones indemnizatorias consecutivas en meras reclamaciones de cantidad, pues a la complejidad derivada de la delimitación del perímetro de la conducta antijurídica, la identificación y cuantificación del daño sufrido por el actor como consecuencia de aquella, se debe unir la valoración de las pruebas presentadas incluida la resolución de la autoridad de competencia (eventualmente pendiente de su revisión en la jurisdicción contencioso-administrativa).

Para que la declaración de antijuridicidad de la autoridad administrativa vincule plenamente al juez civil se ha de tratar de una resolución firme, que no haya sido impugnada por sus destinatarios o que haya sido confirmada por los tribunales encargados de su revisión (el TGUE y el TJUE en el caso de las decisiones de la Comisión Europea, la AN y el TS en el caso de las decisiones de la CNMC, los respectivos TSJ y el TS en el caso de las decisiones de las autoridades autonómicas).

Así se ha entendido por el Tribunal Supremo en sus sentencias sobre las acciones indemnizatorias por los daños causados por el cártel del azúcar industrial (SSTS de 8/6/2012, Nestlé et al v. Acor, MP: J.R. Ferrándiz, ES:TS:2012:5462 y de 7/11/13, Nestlé et al v. Ebro Puleva, MP: R. Sarazá, ES:TS:2013:5819). Es verdad que a la sazón estaba vigente la prejudicialidad administrativa para las acciones indemnizatorias de los daños causados por conductas que no fueran infracciones de los artículos 101 o 102 TFUE (i.e., solo para las infracciones de las prohibiciones domésticas establecidas en la LDC, véase artículo 13.2 de la Ley 16/89, de 17 de julio, de Defensa de la competencia).

Derogado ya el artículo 13.2 LDC1989, el Tribunal Supremo confirmó esta regla en las reclamaciones de daños por los conflictos antitrust en la explotación de los derechos de retransmisión del fútbol: cuando la decisión de la autoridad es confirmada por los tribunales contencioso-administrativos, “esta previa resolución contencioso-administrativa produce un efecto condicionante o prejudicial para el posterior enjuiciamiento del tribunal civil” (par. 15 de la STS de 9/1/15, AVS v. Mediapro, MP: I. Sancho, ES:TS:2015:191 y FD3.5 de STS de 3/11/17, Real Zaragoza v. Mediapro, MP: F.J. Orduña, ES:TS:2017:3879). Últimamente, el Alto Tribunal ha reafirmado esta regla respecto de las decisiones firmes de la Comisión Europea que sancionaron el cártel de camiones (AT.39824 Trucks) en más de un centenar de sentencias (a partir de la STS de 12/6/23, X v. CNH Industrial, MP: R. Sarazá, ES:TS:2023:2492).

Los tribunales de segundo grado han extendido esta solución a las acciones indemnizatorias por los daños causados por el cártel de los sobres de papel y por los daños causados por el cártel de automóviles, pues en estos litigios tanto la instancia como la apelación resolvieron las reclamaciones de daños cuando era firme la condena de la CNC/CNMC. También ha ocurrido así con las pocas reclamaciones de daños por el cártel de los concesionarios emprendidas a partir de la RCNMC de 28/5/18 (S/471/13 Concesionarios Audi/Seat/Vw) acogidas por los tribunales (sentencias del juzgado mercantil 1 de Cádiz -S. Martínez- de 5/4/21, X v. Bahía Móvil, ES:JMCA:2021:508 y  ES:JMCA:2021:509). Véase también la sentencia del juzgado mercantil 10 de Barcelona (I. Fernández) de 7/12/23 (Bàsquet Club Andorra v. ACB, ES:JMB:2023:5698): “siendo firme la resolución de la CNMC que sanciona a la demandada por la decisión de la asociación demandada que es contraria al art.1º de la LCD, huelga repetir en este procedimiento el enjuiciamiento de la conducta” (FD3 in fine).

Es más, la regla anterior se confirma por el artículo 75.1 de la LDC (que incorpora el artículo 9.1 de la Directiva de daños) conforme al cual las resoluciones firmes de las autoridades españolas de competencia declarativas de una infracción deben considerarse por los tribunales civiles como “prueba irrefutable”. No obstante, incluso en los casos en los que ratione temporis no resulte de aplicación la Directiva, el TJUE ha considerado que la decisión sancionadora firme de la autoridad de competencia “acredita la existencia de esa infracción salvo prueba en contrario, que corresponde aportar a la parte demandada, siempre que su naturaleza y su alcance material, personal, temporal y territorial se correspondan con los de la infracción constatada en aquella resolución” (par. 62 de la sentencia de 23/4/23, C-25/21 Repsol, MP: A. Arabadjiev, EU:C:2023:298).

La situación cambia cuando una decisión previa de la autoridad de competencia ha sido impugnada en la jurisdicción contencioso-administrativa y no es firme. La impugnación cuestiona la legalidad de la decisión administrativa y abre un periodo de indefinición sobre su validez.

Dado que la existencia de una decisión de la autoridad de competencia no es requisito necesario para la interposición de una reclamación de daños, menos aún puede decirse que sea necesaria la firmeza de esa decisión (porque no haya habido impugnaciones contra ella en la jurisdicción contencioso-administrativa o porque los que se hubiesen interpuesto se hubieran desestimado).

Además, la incertidumbre que provoca la revisión judicial de la decisión administrativa no transforma la acción en aislada o autónoma:

“debe reservarse la categorización de «stand alone» para aquellas acciones en que, en rigor, no existe resolución administrativa a fecha, al menos, de interposición de la demanda principal” (par. 3.5 del auto de la Audiencia de Girona -sec. 1- de 15/11/24, Monet v. Fundación Salvador Dalí, MP: J. Ramos, ES:APGI:2024:1634A).

Las acciones indemnizatorias que se interponen pendiente la revisión judicial de la decisión de la autoridad de competencia siguen siendo acciones consecutivas, sin que quepa hablar de una categoría de “acciones follow-on ma non troppo”(FD.6.1 de las sentencias del juzgado mercantil 11 de Barcelona de 25/7/24, J. Mª Fernández, Gala Merino v. Danone, ES:JMB:2024:213, FD6.1 y SAT EL Cruce 39060 et al v. Danone et al., ES:JMB:2024:150, FD7.1). También resulta un tanto surrealista considerar que, en el fondo, se trata de acciones aisladas fundamentadas en la decisión y en el expediente administrativo de la autoridad de competencia:

“aunque la actora formalmente ejercita una acción stand-alone, también reconoce que las pruebas de dicha infracción son la propia resolución sancionadora recurrida y las declaraciones de una de las compañías solicitando clemencia en el expediente. Lo que hace del supuesto enjuiciado un caso especial. No se trata puramente de una acción en la que simplemente se alega la infracción, sino que se alega dicha infracción como consecuencia del expediente sancionador, la resolución sancionadora y las declaraciones del solicitante de clemencia” (par. 13 del auto de la Audiencia de Barcelona -sec.15- de 21/2/23, Iberdrola v. Grupo General Cable, MP: L. Rodríguez ES:APB:2023:2949A, repetido en otras resoluciones posteriores).

La falta de firmeza de la decisión administrativa no la priva de valor: la decisión es el resultado de una investigación exhaustiva por la autoridad de competencia, especializada en esta materia, que declara la infracción antitrust a partir de unos hechos acreditados. Su traslación al proceso civil dependerá de cómo la parte actora argumente y pruebe su pretensión, para lo que puede servirse de la decisión administrativa pero también de otras pruebas a su alcance. Aunque la declaración de la infracción por la autoridad administrativa no sea firme, seguramente en su decisión recogerá relevantes antecedentes fácticos acreditados, que sean indubitados, que los tribunales civiles no pueden ignorar. En suma, como luego desarrollaré (infra 4), será clave el uso de la decisión administrativa que la parte actora haga en su demanda y a lo largo del proceso y qué elementos de la decisión sean utilizados en la argumentación de su pretensión. En línea de principio, en ningún caso la falta de firmeza de la decisión sancionadora supone que los tribunales civiles deban directamente desestimar la pretensión pendiente la revisión judicial. Es más, como analizo en el siguiente post, dado que no existe prejudicialidad administrativa, fuera de los supuestos previstos legalmente, tampoco es necesaria la suspensión del procedimiento hasta que la decisión administrativa sea firme.

Para las acciones consecutivas a una decisión sancionadora de la Comisión Europea que haya sido impugnada ante el TGUE o el TJUE, el artículo 16.1 del Reglamento 1/2003 impide que un tribunal civil pueda adoptar una decisión incompatible con ella.

En la práctica, ello determina que, pendiente la firmeza de la decisión de la Comisión, el juez civil no pueda ignorar la declaración de antijuridicidad: (par. 64 de STJUE de 12/1/23, C-57/21, RegioJet, MP: N. Wahl, EU:C:2023:6 y par. 74 de STJUE de 18/4/24, C‑605/21, Heureka, MP: A. Arabadjiev, EU:C:2024:324). Dado que la decisión de la comisión

«constata una infracción del Derecho de la competencia, produce efectos vinculantes mientras no haya sido anulada y corresponde al juez nacional extraer de ello las consecuencias adecuadas en el procedimiento del que conoce. Por consiguiente, una persona perjudicada puede basarse en las constataciones que figuran en tal decisión para fundamentar su acción por daños” (par 78 de la última STJUE citada).

Todo lo más, en caso de dudas, el Tribunal de Justicia ha considerado la posible suspensión del procedimiento por “prejudicialidad comunitaria”: “hasta que los órganos jurisdiccionales comunitarios dicten una resolución definitiva sobre el recurso de anulación” ‑par. 57 de la STJUE de 14/12/2000, C-344/98, Masterfoods, MP: L. Sevón, EU:C:2000:689‑; véase también par. 13 de la Comunicación de la Comisión relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE para la aplicación de los artículos 81 y 82 CE‑.

A mi entender, esta suspensión (prevista en el artículo 16.1 del Reglamento 1/2003) es el último recurso al que el tribunal civil debería acudir, en el caso de que se planteara adoptar una decisión que contradijese la decisión de la Comisión Europea, pero no en otro caso. En efecto, si de la argumentación del demandante y de la interpretación de los distintos elementos de la decisión de la Comisión puede resolver sobre la antijuridicidad de la conducta del demandado, la suspensión no es procedente (salvo acuerdo de las partes). Sin embargo, esa fue la postura seguida por la SAP de Alicante (sec. 8) de 1/12/23 (Sistemas Recogida Residuos Medioambientales v. Scania, MP: R. Fuentes, ES:APA:2023:1716). La Audiencia alicantina anuló el fallo estimatorio de la instancia y devolvió el pleito al juzgado que había resuelto cuando la decisión sancionadora ya había sido confirmada por STGUE de 2/2/22 (T-799/17 Scania, EU:T:2022:48) restando tan solo la resolución del recurso de casación por el TJUE sobre la cuantía de la multa. No creo que la suspensión por “prejudicialidad comunitaria” fuera necesaria, sin que se entienda el sentido de devolver el asunto al juzgado, conduciendo a un retraso innecesario en la resolución del litigio. A mi juicio, en vez de anular la sentencia de instancia, el tribunal de apelación debió pronunciarse sobre el fondo (como ha hecho, en un supuesto similar, la SAP de Palma de Mallorca de 25/11/24, Vibrados Barceló v. Scania, MP: Mª A. Ortíz, ES:APIB:2024:3293).

La firmeza de las decisiones sancionadoras de las autoridades de competencia españolas tarda en llegar muchos años. Casi todas las multas se recurren y no es infrecuente que la firmeza de la resolución se demore más de una década. Además del retraso en ganar firmeza, en numerosas ocasiones, la firmeza nunca llega o lo hace solo parcialmente, respecto de solo parte de las conductas anticompetitivas sancionadas ‑véase “La revisión judicial de las resoluciones de la autoridad nacional de competencia (ANC) en España (2004-2021)” Almacén de Derecho 12/12/23‑.

La anulación de las multas impuestas por la autoridad española de competencia no solo reduce la fuerza disuasoria de las prohibiciones antitrust sino que tiene un efecto directo sobre el valor probatorio de sus decisiones en las acciones indemnizatorias consecutivas de los perjudicados las conductas sancionadas. A pesar de que las decisiones de la autoridad de competencia estén investidas de la presunción de legalidad, la elevada tasa de anulación explica las dudas (y hasta el escepticismo) sobre su valor probatorio.

Más de un cuarto de las decisiones sancionadoras adoptadas entre 2004 y 2015 han sido anuladas totalmente por la Audiencia Nacional y por el Tribunal Supremo. En otros casos, las decisiones han sufrido una “poda parcial” que reduce el ámbito de la conducta infractora y de la declaración de antijuridicidad.

A pesar de las sombras que se ciernen sobre cualquier decisión sancionadora de la autoridad española de competencia impugnada en los tribunales contencioso-administrativos, cuando el actor ejercita su acción consecutiva rige todavía la presunción de legalidad. El Tribunal Supremo ha reconocido el valor de esa resolución previa de la autoridad administrativa como un “instrumento de convicción de gran autoridad” (par. 15 de STS de 9/1/15, AVS v. Mediapro, MP: I. Sancho, ES:TS:2015:191).

El actor ha interpuesto la demanda a sabiendas de la pendencia en la revisión judicial, y ello seguramente incidirá en la argumentación que realice, que es sobre la que el tribunal civil debe pronunciarse, en función de las pruebas aportadas, incluyendo su valoración de los diferentes elementos de la decisión administrativa que se hayan empleado para construir la reclamación. Es verdad que en algún caso ello podría suponer que la resolución civil realice pronunciamientos sobre la antijuridicidad de la conducta de los demandados que se vean contradichos después por el resultado de la impugnación en sede contencioso-administrativa: se trata de un riesgo inevitable, sin que quepa entender que la firmeza de la decisión sancionadora sea elemento indispensable para la viabilidad de la acción consecutiva (i.e. lo contrario de lo que concluye, la que desestima por este motivo reclamaciones de daños causados por el cártel de compra de leche cruda de vaca sancionado por la RCNMC de 11/7/19 S/0425/12 Industrias Lácteas 2).

Los juzgados y tribunales mercantiles están plenamente capacitados para evaluar cualquier prueba sobre la comisión de infracciones de las prohibiciones de conductas anticompetitivas. Si lo hacen con naturalidad en complejas acciones independientes o aisladas (v. gr., vienen a la cabeza, las sentencias del juzgado mercantil 17 de Madrid -S. Gil- de 24/5/24, European Superleague, ES:JMM:2024:25 o del juzgado mercantil 3 de Madrid -J. Montull- de 10/1/22, Mediapro v. RFNFP, ES:JMM:2022:1026), también lo pueden hacer en las acciones consecutivas, por mucho que esté pendiente la impugnación en vía contencioso-administrativa. Deberán pronunciarse sobre la demanda a partir de las pruebas practicadas, incluyendo también la decisión de la autoridad de competencia.

La pendencia en la revisión judicial de la resolución de la CNMC que sanciona el cártel de compra de leche cruda de vaca (RCNMC de 11/7/19 S/0425/12 Industrias Lácteas 2) no puede suponer que, por ello, se desestime la acción indemnizatoria interpuesta por el perjudicado (como ha hecho la SAP de Lugo -sec. 1- de 9/4/25,Ganadería Tres Pinos SA v. Schreiber Foods España et al, MP: M. Iglesias, ES:APLU:2025:115). En cambio, como hizo la Sentencia del juzgado mercantil 1 de Granada (MªJ. Fernández) de 30/6/21 (SAT San Antón v. Puleva Food, ES:JMGR:2021:6331), lo procedente es resolver la demanda (interpuesta el 13/10/15, cuando la primera decisión de la CNMC que había declarado la infracción no era firme, RCNMC de 25/2/15, S/0425/12 Industrias Lácteas 2):

 “dando lugar a un enjuiciamiento paralelo de los mismos hechos por la jurisdicción mercantil y contencioso administrativa, situación que es posible en nuestro ordenamiento desde la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, en la que desaparece la exigencia de prejudicialidad administrativa que establecía el art. 13 de la Ley de Defensa de la Competencia de 1989” (FD4).

Según detalla la sentencia, el demandante utilizó ampliamente la decisión administrativa en la argumentación de su pretensión y la jueza fundamenta copiosamente su fallo en la decisión y en el expediente administrativo de la CNMC (“no obsta a que constituya un instrumento de convicción de gran autoridad, razón por la que se decidió suspender el procedimiento en aplicación del art. 434 LEC, debiendo ser valorada esta Decisión, así como la información obrante en el expediente administrativo aportado como prueba documental junto a la demanda, de conformidad con las reglas procesales de valoración de la prueba”, FD4 in fine).

Pretensión del demandante: argumentación y prueba

De la descripción anterior resulta que la imbricación de la decisión de la autoridad de competencia en el proceso civil cuando la decisión administrativa no es firme (y otro tanto puede ocurrir con los sucesivos pronunciamientos en su revisión en la jurisdicción contencioso-administrativa) exigen que la parte actora despliegue y realice esfuerzos argumentativos y probatorios adicionales que palíen las posibles insuficiencias o debilidades de la decisión administrativa previa. La existencia del pronunciamiento administrativo constituye un elemento probatorio valioso de la antijuridicidad de la conducta del demandado, pero es imprescindible que de la demanda y de las pruebas aportadas resulte la antijuridicidad de la conducta que le causó un daño.

Es clave, por tanto, el esfuerzo argumentativo y probatorio que realice el demandante del que resulte la conducta infractora y el daño causado. Sin que baste la mera presentación de la resolución. Así, resolviendo una acción indemnizatoria consecutiva por el daño causado por el cártel de concesionarios de automóviles Audi/Seat/VW (RCNMC de 28/5/18 (S/471/13 Concesionarios Audi/Seat/Vw), el juzgado mercantil 7 de Barcelona (R.N.García) ha afirmado:

“Esta absoluta insuficiencia probatoria sobre el daño concreto que se reclama y esta falta de esfuerzo argumentativo en la demanda, huérfana, además, de toda referencia a los pasajes de la Resolución de la CNMC que permiten inferir la existencia de un daño, deben llevar a la desestimación de la demanda” (FD3 in fine de la sentencia de 14/9/19, X v. Auco Vallès, ES:JMB:2023:2272).

Lógicamente, la falta de firmeza de la decisión administrativa debe condicionar la construcción de la pretensión del demandante. Así, en la medida que la declaración de la infracción esté en entredicho, la pretensión declarativa deberá figurar entre las peticiones al tribunal civil so pena de que, en caso contrario, se estime que no exista la antijuridicidad de la conducta del demandado a partir de la cual sea posible pronunciarse sobre la causación de un daño.  Así ha ocurrido con varias reclamaciones de daños por el cártel de la compra de leche cruda de vaca: sentencias del juzgado mercantil 1 de Oviedo (A. Muñoz) de 7/6/23 (Ganadería Frontina v. Grupo Lactalis, ES:JMO:2023:2103) y de 16/1/22 (X v. Danone, ES:JMO:2022:828), seguidas después por las sentencias del juzgado mercantil de Toledo (A. Blasco) de 23/9/24 (Cundo v. Grupo Lactalis, ES:JMTO:2024:313), de 19/2/24 (As Travesas Agropecuaria v. Scheiber Foods, ES:JMTO:2024:214) y de 3/10/23 (JVM v. Calidad Pascual, PO422/20).

Y lo mismo se ha planteado con muchas de las sentencias que desestiman las acciones consecutivas por los daños causados por el cártel de concesionarios de automóviles Audi/Seat/Volkswagen (sancionado por RCNMC de 28/5/18 S/471/13 Concesionarios Audi/Seat/Vw):

  • “Se ejercita en el presente procedimiento una acción de reclamación de cantidad en concepto de resarcimiento de daños y perjuicios, que no va acompañada -por más que así se anuncie en encabezamiento y suplico- de petición alguna de corte declarativo” (FD1 de la sentencia del juzgado mercantil 1 de Oviedo -A. Muñoz- de 18/5/20, X. v. Tartiere Auto, ES:JMO:2020:1539);
  • “el demandante no ejercita propiamente una acción follow-on, pues no parte de una Resolución firme de la Autoridad Nacional de la Competencia, lo que se corrobora con la mención expresa en la demanda de que se ejercita una acción declarativa a los efectos de que se aprecie la comisión de una práctica anticompetitiva” (FD3 de las sentencias del juzgado mercantil 3 de Gijón -R. Manso- de 9/3/20, v. Astur Wagen, ES:JMO:2020:728 y P.E. v. Astur Wagen, ES:JMO:2020:729).

De igual modo, aunque la resolución que sancionaba el cártel de los concesionarios Opel (RCNMC de 5/7/15, S/489/13 Concesionarios OPEL) no fuera firme, la acción indemnizatoria no dejaba de ser consecutiva (a diferencia de lo que sostiene la sentencia del juzgado mercantil 12 de Madrid -M. Guillamón- de 24/9/19, B. v. Talleres Prizan, ES:JMM:2019:4227), máxime porque a la sazón la Audiencia Nacional ya había confirmado la decisión administrativa (reduciendo solo el importe de la multa impuesta: SAN de 7/5/19 Talleres Prizán v. CNMC, MP: J. Guerrero, ES:AN:2019:2575).

Es más, una acción indemnizatoria seguirá siendo consecutiva aunque la Audiencia Nacional anule la previa decisión de la autoridad de competencia (sentencia de 26/3/19, Alluitz Motor v, CNMC, MP: F. De la Peña, ES:AN:2019:1296, con voto particular de S.P. Soldevila). Sin embargo, en aquel caso la desestimación de la demanda era razonable porque el demandante no aportaba prueba adicional alguna de la conducta infractora de la demandada más allá de la RCNMC de 28/5/18 (S/471/13 Concesionarios Audi/Seat/Vw): sentencia del juzgado mercantil 1 de Bilbao (M.F. Bermúdez) de 9/7/19 (X v. Alluitz Motor, JMBI:2019:1047). Adviértase que luego la STS de 26/10/20 casó la sentencia de la Audiencia Nacional confirmando la condena a Alluitz Motor (CNMC v. Alluitz Motor, MP: M.I. Perello, ES:TS:2020:3513).

En suma, cuando la decisión de la autoridad de competencia no sea firme, el demandante debe esforzarse en acreditar los fundamentos fácticos y jurídicos de su pretensión, sin que la sola mención de la resolución administrativa resulte suficiente (FD1 de sentencia del juzgado mercantil 1 de Bilbao -M.F. Bermúdez- de 14/3/18, Y v. VW Group España Distribución, ES:JMBI:2018:1278). En el mismo sentido se pronuncian las sentencias del juzgado mercantil 1 de Donostia (P. J. Malagón) de 11/7/19 (X. v. Autowag, ES:JMSS:2019:1012; ES:JMSS:2019:1013 y ES:JMSS:2019: 1014):

“No podemos considerar que aquí estamos ante una acción «follow on» propiamente dicha, pues no parte de una resolución firme de la Autoridad de la Competencia, lo que se corrobora con la mención expresa en la demanda de que se ejercita una acción declarativa a los efectos de que se aprecie la comisión de una práctica anticompetitiva (FD2 in fine) […] En definitiva, estamos ante una demanda que parte de una Resolución no firme de la Autoridad de la Competencia, sin otra prueba concreta adicional, y que se basa en un informe genérico cuya horquilla acoge o no en función de la conveniencia procesal. Además, tenemos una demandada que ha acreditado con los documentos acompañados y la prueba por respuestas escritas por personas jurídicas que el margen comercial obtenido es inferior al perjuicio que se reclama; es más, no habría margen comercial” (FD3 in fine).

En suma, dado que el demandante puede valorar la incertidumbre y los riesgos para la acción indemnizatoria que interpone en los tribunales civiles que se deriven de la falta de firmeza del pronunciamiento administrativo previo de la autoridad de competencia, si lo hace antes de que llegue la firmeza, el tribunal civil deberá resolver a la vista de los argumentos y pruebas presentados, incluyendo también la decisión impugnada en vía contencioso-administrativa.