Por Jesús Alfaro Águila-Real

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A propósito de Dari-Mattiacci, Giuseppe, The Theory of Business Organizations 

 

La explicación dominante de las sociedades de estructura corporativa – corporaciones en adelante – está bien reflejada en este trabajo que paso a comentar. Es la que concibe a la “corporation” como un “nexo de contratos» en torno al cual contratan los titulares de los distintos factores de la producción. Como he explicado mucha veces, no se sabe si los autores se refieren a la sociedad – y entonces decir que es un contrato es una obviedad – o a la empresa – the firm – y entonces es una explicación incompleta. Dari-Mattiacci critica la doctrina del nexo de contratos porque “desprecia el problema que surge con los terceros” – que se relacionan con la sociedad – “que son extraños al contrato original” (supongo que se refiere al contrato de sociedad a través del cual se constituye la corporación), ya que “la eficacia relativa de los contratos es un principio fundamental del Derecho de Contratos”. Añade que esta doctrina no explica la existencia de normas imperativas que regulan la corporación (ya veremos que estos no son los dos problemas relevantes). Pero el autor acierta al señalar que “firm” y “corporation” son dos conceptos distintos que aluden a realidades fenomenológicas diferentes.

El autor desplaza la perspectiva, correctamente, a la consideración de la corporación como un conjunto de activos – «pool of assets”. Como un fondo. Como un patrimonio separado (porque no sólo hay activos, también hay créditos y deudas) y concluye que “el derecho de las organizaciones se comprende mejor como un conjunto de arreglos semejantes a relaciones de propiedad que crean derechos in rem”. No sé si entiendo muy bien lo que quiere decir. Pero hay una forma más simple de decirlo: el contrato de sociedad, a través de las aportaciones, genera una persona jurídica, esto es, un patrimonio separado compuesto, inicialmente, de las aportaciones de los socios que se convierten en titulares indirectos de dicho patrimonio ya que las decisiones respecto de tal patrimonio se adoptan, no directamente por los socios, sino de acuerdo con las reglas – organización – que se hayan dado y las normas legales que regulen ese tipo de sociedad o persona jurídica. Por tanto, el contrato de sociedad (de estructura corporativa) es una de las varias formas que el Derecho pone a disposición de los particulares como aptas para constituir patrimonios separados que se personifican cuando, a través de reglas o de designación de individuos, se le dota de capacidad de obrar.

Dari-Mattiacci comienza su explicación con el concepto de propiedad. ¿Qué es propiedad y en qué se diferencia de un contrato? De los tres conceptos que maneja, el primero – protección frente a la expropiación – no interesa a los efectos de la distinción con los contratos. Examina, a continuación, el de los economistas de la theory of the firm: propiedad como titularidad residual, en su dos aspectos: titularidad residual de los flujos que genere el activo (todo lo que produzca o cualquier utilidad que genere el activo “es” para su dueño pero tienen preferencia sobre dichos flujos los acreedores que sean titulares de pretensiones fijas sobre tales bienes. Cuando se trata, no de un bien singular, sino de un patrimonio, los acreedores de ese patrimonio tienen preferencia sobre los dueños para cobrar sus créditos. Para ello es necesario aceptar que los créditos y las deudas forman también parte del patrimonio. Sólo así se puede decir que el “dueño” de ese patrimonio tiene un derecho residual) y titularidad residual de las decisiones sobre ese bien – sobre ese patrimonio – (de nuevo, sólo tras haber reconocido a los acreedores de ese patrimonio el derecho a tomar las decisiones que, por contrato o por ley, se les hayan asignado a éstos. Por ejemplo, al abogado empleado por una empresa, la decisión sobre cómo redactar el informe que ha de entregar al consejero-delegado). La necesidad de un titular residual deriva del carácter incompleto de los contratos que versan sobre ese patrimonio separado.

La preocupación del autor se centra en lo que distingue a los derechos obligatorios y los derechos reales en la literatura jurídica que, al parecer, no ha sido asimilado por los economistas: lo que diferencia a una obligación de un derecho real, como es sabido, es la eficacia inter partes de las obligaciones – un derecho obligatorio es un vínculo entre dos personas por el cual una de ellas tiene que dar, hacer o no hacer algo a petición de la otra –  mientras que un derecho real tiene eficacia erga omnes. Todos están obligados a respetar la propiedad ajena, es decir, a reconocer que los flujos que genere ese activo pertenecen a su propietario y que las decisiones sobre ese activo las ha de tomar su propietario. De modo que – en la línea de Arruñada – el autor dice que la “atribución de la propiedad resuelve los problemas que derivan de la existencia de contratos incompatibles entre sí… el derecho del propietario actual depende del derecho del anterior”, esto es, de aquél del que traiga causa (art. 609 CC), que “a su vez depende de un derecho de un propietario anterior y así sucesivamente… hasta una adquisición originaria”

Sin embargo, el problema es más general. Supóngase, por ejemplo, que un prestatario A pignora los mismos activos a favor de B y de C o que un prestatario, A promete a B que no pedirá prestado a C. Sin embargo, finalmente pide prestado a C y luego no paga. ¿Cómo se asignan los derechos sobre los activos de «A» entre «B» y «C»? Este ejemplo muestra que esta definición de bien no se aplica sólo a los bienes físicos. Un problema general surge del hecho de que las partes contratantes (digamos, A y B) no pueden avisar de forma perfecta y sin coste de sus acuerdos contractuales a cualquier tercero que pueda estar interesado en conocer el pacto (por ejemplo, C) y estos terceros podrían, más tarde, celebrar un contrato con una de las partes originales (digamos, con A). Esta posibilidad da lugar a un conflicto: defender los derechos ex contrato celebrado en primer lugar (el contrato con B) podría perjudicar a terceros inocentes (C) que celebran un contrato incompatible con el primero en un momento posterior. Viceversa, la protección de los derechos derivados del contrato posterior (contrato con C) abriría la puerta al comportamiento estratégico de los terceros (en detrimento de B).

La solución a estos problemas de incompatibilidad entre obligaciones pasa por atribuir derechos reales. Así, en el caso, A puede pignorar a favor de B un bien determinado, de manera que B tendrá preferencia para cobrarse su crédito con el bien pignorado respecto de C. Un derecho real de prenda: “los derechos reales tratan los problemas que surgen de derechos incompatibles atribuidos por diferentes contratos a diferentes personas”… “en términos más generales, la propiedad define derechos que son válidos independientemente de los contratos que se hayan celebrado”. De ahí que la propiedad – los derechos reales – necesiten de algún sistema de publicidad que “advierta” a los terceros que celebran contratos de la titularidad de los bienes”

¿Qué tiene que ver esto con la teoría de la empresa y las organizaciones (theory of the firm)? Dari-Mattiacci expone las distintas aportaciones de los economistas a la teoría de la empresa pero, en lo que interesa, me quedo con esta afirmación: de acuerdo con la explicación de la empresa basada en los derechos de propiedad, atribuir la propiedad – titularidad residual – de los activos que componen el patrimonio que se dedicará a la actividad empresarial a un individuo o grupo de individuos – los que aportan el capital, normalmente – es una forma de resolver los problemas contractuales, esto es, de reducir los costes de transacción que enfrentan todos los que participan en la empresa (trabajadores, proveedores, clientes…) porque “la titularidad residual protege a los que realizan la inversión – los que aportan el capital fijo o de riesgo – dándoles mayor poder de negociación” cuando éste sea necesario, esto es, cuando haya que renegociar el contrato con cualquiera de los demás participantes en la empresa.

Los derechos específicos sobre los activos de la empresa pueden cederse por contrato, pero cualquier derecho que no se ceda específicamente permanece en el patrimonio del propietario del activo. Desde esta perspectiva, la propiedad confiere los derechos residuales para controlar los activos después de que se hayan ejecutado todos los derechos asignados contractualmente. Dado que los contratos son incompletos por naturaleza, es imposible especificar los derechos de control por contrato en todos los casos y, por lo tanto, siempre habrá un conjunto residual de derechos que pertenecen a el propietario del activo. Por lo tanto, es importante la forma en que se asignan los derechos de propiedad sobre los activos de la empresa.

Y aquí entra la concepción patrimonial de la empresa: “la empresa se define explícitamente por Grossman y Hart como un conjunto de activos y no como un grupo de individuos”. Y aquí es, también donde se inicia mi discrepancia. El conjunto de activos – rectius, el patrimonio – es la vertiente patrimonial de la corporación. El contrato de sociedad, que hace nacer el patrimonio y recoge las reglas de acuerdo con las cuales el grupo de individuos tomará decisiones sobre el patrimonio (o asignará a órganos la adopción de tales decisiones), es el acuerdo que hace nacer ese patrimonio. Cuando ese patrimonio se engarza en el tráfico jurídico (y el órgano de representación vincula el patrimonio con terceros), la “empresa” se pone en marcha y los terceros se conectan con dicho patrimonio. Ahora sí que la empresa es un “nexo de contratos” (además de un nexo para contratar). Todos los contratos con todos los participantes en la empresa (stakeholders) se celebran entre éstos y el que puede actuar con efectos sobre el patrimonio separado establecido en el contrato de sociedad que dio lugar a la formación de dicho patrimonio separado. De esta forma, y contra lo que dice Dari Mattiacci, no hay contradicción entre la teoría de la empresa como “nexo de contratos” y la teoría de la empresa como “conjunto de activos”. Patrimonio separado y contratos celebrados en nombre de ese patrimonio son imprescindibles, ambos, para dar cuenta de la estructura de las empresas como sociedades de estructura corporativa que desarrollan una actividad económica consistente en combinar los factores de la producción para llevar productos y servicios al mercado. No estoy de acuerdo, por tanto, con una afirmación tan rotunda como la siguiente:

La teoría de Grossman-Hart-Moore de la empresa se basa en la opinión de que una empresa es un conjunto de activos y la propiedad otorga derechos de control residual sobre ellos. Esto se separa del enfoque que ve las organizaciones empresariales como nexo de contratos, que ve a la empresa como una red de contratos entre individuos (Jensen y Meckling, 1976) y el control como algo separado de la propiedad (Berle and Means, 1932).

A continuación, Dari-Mattiacci se vale de los orígenes de la sociedad anónima y de la comparación entre sociedades de personas y sociedades de estructura corporativa para exponer su posición sobre la personalidad jurídica. A su juicio, lo relevante es la existencia de un “capital». A partir de los cinco rasgos que, de acuerdo con Hansmann y Kraakman denotan a una corporación (órgano de representación, responsabilidad limitada, blindaje de la entidad frente a la liquidación, estabilidad de las aportaciones y transmisibilidad de las acciones), Dari-Mattiacci se centra en los rasgos de la personalidad jurídica de los que me he ocupado en otro lugar. Una persona jurídica puede ser identificada, la delimitación de los bienes y derechos – de los créditos y deudas – que pertenecen a ese patrimonio puede ser llevada a cabo y puede reconocerse por los terceros al que actúa legítimamente y con efectos vinculantes sobre tal patrimonio:

Estas características hacen posible que una organización empresarial se apoye en un fondo común de activos claramente identificado y estable, celebre contratos, posea bienes y comparezca ante los tribunales de forma independiente y en gran medida con independencia de las personas que la respalden. En teoría, estas características podrían ser modificadas en un contrato multilateral entre accionistas, acreedores (potenciales), gerentes, compradores, vendedores y otras partes que esperan tratar con la organización en algún momento en el futuro, incluyendo a los adquirentes potenciales de las acciones, a los accionistas y sus herederos. La impracticabilidad de un contrato multilateral de este tipo es evidente. Una serie de contratos bilaterales corren el riesgo de que dos o más de ellos los contratos entren en conflicto y, por lo tanto, no puedan ejecutarse simultáneamente. El papel de los derechos de propiedad en el derecho organizacional resuelve este problema de coordinación.

A continuación, el autor se ocupa de las “empresas sin personalidad jurídica”.  Parte de la societas romana y afirma que en Roma no existía la representación directa, es decir, que si dos socii nombraban a un mandatario para que, por cuenta de ambos, comprara vino a un tercero, el mandatario adquiría el vino y tenía que transferirlo posteriormente a los mandantes y que los mandantes no podían garantizar al tercero que recibiría el precio del vino. Dado que la societas no es un patrimonio separado – no tiene personalidad jurídica – la existencia de un mandatario es irrelevante. Si los dos socii compran directamente el vino al tercero, la situación no cambiaría: los efectos del contrato de compraventa se producirían exclusivamente sobre el patrimonio del vendedor y el de los compradores. El acuerdo entre los dos socios es, para el vendedor, res inter alios acta. El vino sería copropiedad, en su caso de los dos compradores y los acreedores de éstos podrían atacar su cuota en la comunidad de bienes resultante. El autor sólo cita como excepciones a esta organización la societas publicanorum y la empresa gestionada a través de servos communes. Es una pena que el autor no cite trabajos como los de Fleckner al respecto que ponen en duda sus conclusiones y las conclusiones de Malmendier sobre la existencia de sociedades anónimas en Roma. La conexión entre el Derecho romano y las formas modernas y contemporáneas de corporaciones comerciales se encuentra, no en la societas publicanorum sino en los collegia, esto es, en las asociaciones y en las corporaciones municipales. Las ciudades son la madre de todas las corporaciones que han existido en Occidente. La apropiación por la Iglesia, al final del Imperio romano de occidente, de la figura hizo el resto. Y, como también he explicado en otro lugar, la responsabilidad limitada no era un problema. Los socios comanditarios – en la commenda y en los tipos societarios que derivaron de ella – nunca respondieron de las resultas del negocio, simplemente porque, o bien eran considerados como prestamistas (en el contrato trino, por ejemplo) o bien el tractator actuaba en su propio nombre (representación indirecta) y, por tanto, no se generaban pretensiones por parte del tercero y el stans. La responsabilidad limitada de los administradores de la VOC sí que fue una decisión legislativa expresa como lo prueba el hecho de que sólo quedara claramente establecida 20 años después de la fundación de la compañía de indias. Explica Dari-Mattiacci a este respecto que

Dada la limitada relevancia de la responsabilidad extracontractual… en el siglo XVII, la única o al menos principal fuente residual de riesgos era la deuda emitida por la sociedad. Los estatutos no decían nada y los principios generales establecían que los administradores – los gestores – respondían aunque tal responsabilidad se podía limitar por contrato.

Así que, dado que los que habían adquirido los títulos de deuda de la VOC eran acreedores contractuales, los estatutos sociales de la compañía eran un buen locus para limitar la responsabilidad de los administradores por el repago de los bonos. Los jueces holandeses dieron por buena tal exención de responsabilidad. En cuanto a la transmisibilidad de las acciones, lo relevante era la preexistencia de un mercado de capitales como el de Ámsterdam donde se venía negociando deuda desde el siglo precedente que sirvió extraordinariamente bien a la negociación de acciones de la compañía de indias. La comparación con la East India Company (EIC) inglesa, cuyas acciones no se negociaron en un mercado hasta 50 años más tarde, lo prueba. Además, el autor explica cómo la VOC y la EIC superaron la concepción de las compañías de comercio marítimo como compañías para un solo viaje, llegando a durar más de 200 años. Una historia que también he contado en otro lugar utilizando trabajos del propio Dari-Mattiacci.

En la última parte aborda la cuestión de la “vida eterna” de las compañías. Esta se logra porque la vinculación del capital aportado al objeto social es por tiempo indefinido: las acciones no tiene fecha de vencimiento en la que los accionistas tengan derecho a que se les restituya su aportación. La restitución de las aportaciones requiere de un acuerdo mayoritario o de que se produzcan causas precisas, lo que permite la planificación a largo plazo (y muchas cosas más) pero, en lo que a la organización social se refiere, permite separar a los propietarios de los gestores: los propietarios y los que traigan causa de ellos no pueden retirar su aportación, luego ésta puede invertirse con tranquilidad en capital fijo, esto es, capital que pierde buena parte de su valor si hay que liquidarlo antes de su completa amortización. Piénsese en el capital invertido en construir una fortaleza en algún puerto de África que sirva de punto de atraque de la flota de la VOC que se dirige a las Molucas. Si los accionistas en Ámsterdam pudieran retirar su aportación a voluntad, la VOC tendría que vender esas “factorías” – no hay mercado para un activo así de específico – y tendría que hacerlo a un precio muy inferior a la inversión realizada en su construcción. Sobre los efectos de la inhabilidad de los accionistas para retirar su aportación sobre la separación entre propiedad y control (los propietarios-accionistas no son los que controlan la compañía, control que está en manos de los administradores), dice lo siguiente:

Como no pueden retirar los activos, los accionistas tienen débiles incentivos para controlar la gestión…. Dado que los potenciales vendedores de acciones en el mercado estarán menos informados (porque tampoco participan en la gestión) se reduce la asimetría informativa entre vendedores y compradores y, por tanto, mejora la liquidez del mercado. Una mayor liquidez hace que el coste de conservar acciones que no dan derecho a la restitución de las aportaciones sea menor ya que los inversores que tengan necesidades repentinas de liquidez pueden desinvertir fácilmente y, por tanto, salir sin una excesiva pérdida de valor. Ex ante, la perspectiva de una salida fácil a través de la venta de acciones en el mercado hace que los inversores estén más dispuestos a invertir en primer lugar renunciando a exigir la restitución

En esta descripción falta, creo, la referencia a los dividendos. Dado que las sociedades anónimas “abiertas” eran muy escasas hasta el siglo XIX, las existentes dominaban el mercado bursátil en Ámsterdam y, más tarde en Londres. Por tanto, la VOC y la EIC tenían que repartir regularmente dividendos si querían atraer inversores. Y lo hicieron. Eran compañías comerciales, no manufactureras, de manera que el “ciclo” duraba lo que duraba el viaje de ida y vuelta a las Indias orientales: 2 años. A partir de los primeros años, y una vez consolidadas las inversiones de los accionistas como capital, la distribución de dividendos fue regular. La conclusión es compartible con una matización. Dice el autor:

He demostrado que el «enfoque contractual» para el estudio de las empresas y otras organizaciones comerciales es complementario de un segundo «enfoque patrimonial», posiblemente más fundamental. Lo que he llamado la teoría de las organizaciones empresariales enfatiza el papel de la ley organizacional en la definición de los derechos reales -o, más en general, de las pretensiones – sobre los activos de las empresas.

Como he explicado en otras entradas, a mi juicio, los dos enfoques son complementarios pero tienen objetos distintos: el enfoque patrimonial es el adecuado cuando se analizan problemas relativos a la personalidad jurídica, esto es, al patrimonio separado que se crea para utilizarlo, en el tráfico jurídico, para desarrollar una actividad económica. El enfoque contractual es el adecuado para analizar los actos o negocios jurídicos que permiten la formación y el gobierno de ese patrimonio. Las decisiones sobre ese patrimonio – no otra cosa es el gobierno – se toman en función de lo acordado por los que forman el patrimonio en el caso del contrato de sociedad y por la voluntad del fundador en el caso de la fundación. La teoría de la empresa no puede elaborarse separadamente de la teoría de los patrimonios separados en general. Porque no hay diferencias sustanciales por la finalidad a la que se destina el patrimonio separado entre un monasterio, una ciudad y la General Motors. Hay diferencias en el destino de los rendimientos de ese patrimonio.

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