Por Jesús Alfaro Águila-Real

 Nomina intellectualia et anima carentia

Introducción: el Derecho de la Persona Jurídica

Raymond Saleilles dictó 25 lecciones sobre la Teoría de la Personalidad Jurídica a principios del siglo XX que quedaron recogidas en dos volúmenes cuya lectura, un siglo después, mantiene su interés. Las lecciones son de una longitud excesiva – el autor se disculpa en el Prólogo diciendo eso de que no ha tenido tiempo de hacerlas más breves – y discute largo y tendido muchas cuestiones pegadas a los problemas de la legislación francesa de su época. Por ejemplo, me entero de que Francia tardó mucho en reconocer la capacidad jurídica y de obrar de las asociaciones como consecuencia del prejuicio revolucionario en contra de los “cuerpos intermedios”. Así, la primera ley general de asociaciones es de 1901 y, aún ésta, es muy restrictiva de la libertad de asociación en sus aspectos patrimoniales. Las reticencias del legislador se debían al temor de que  estas asociaciones acumularan patrimonio inmueble que saldría de la circulación – manos muertas – vía donaciones a asociaciones y fundaciones.

Pero, en general, la exposición de Saleilles refleja un elevado grado de sofisticación en la discusión sobre la personalidad jurídica. Aunque como se expondrá al final, su concepción de la personalidad jurídica no mejora la recibida, critica convincentemente la doctrina de Savigny y expone con claridad la evolución histórica del concepto. No me ocuparé de las concepciones sociales, políticas o jurídicas en general que pudiera tener Saleilles, un católico preocupado por la defensa de la autonomía de la Iglesia frente a la muy laica República Francesa. Esa discusión pública se refleja en las lecciones que paso a comentar, en particular en su insistencia en el carácter de Derecho Privado del derecho de asociaciones y fundaciones y en el papel residual del Estado a controlar la conformidad con el orden público de éstas y sus estatutos. De todo ello se ocupa largo y tendido Aragoneses en este trabajo.

Dice que se ha

apuntado en mayor medida a las ideas de los otros que a inventar nuevas doctrinas. En cuanto al fondo de la cuestión (de la personalidad jurídica), no digo nada que no haya sido dicho anteriormente y de mejor manera. Pero quizá aporto algunas razones nuevas que permitan que nos pongamos de acuerdo en torno a la concepción que parece generalizarse cada vez más

Saleilles mantiene, en efecto,

La necesidad social de las personas jurídicas

Su punto de partida es que el Derecho “de las colectividades” (rectius, de la propiedad colectiva) es Derecho Natural, por oposición a Derecho nacional. No son instituciones “ligadas a la historia de una nación, a su carácter, a las particularidades étnicas” como ocurre con el derecho de familia o sucesiones. El derecho de la personalidad jurídica responde a una necesidad universal de cualquier Sociedad.

… (Está) más cerca de las necesidades que son de alguna manera idénticas y, si se puede decir así, universales; que se derivan de la idea misma de Sociedad, cuando se trata de naciones que han alcanzado el mismo grado de civilización. Y esto es lo que sucede con las asociaciones y fundaciones. La ley que les concierne no sólo se refiere al problema de la libertad individual, sino que ciertamente supera el círculo puramente familiar, para entrar, al menos de una manera segura y no menos importante, en el círculo del derecho público, o más bien del derecho social. Se trata de crear, si se puede llamar así, uno de los instrumentos de acción social más esenciales en un país.

Obsérvese cómo Saleilles identifica perfectamente la función de las personas jurídicas – corporaciones – de base personal: son instrumentos al servicio de los individuos para potenciar su acción a través de la combinación de su patrimonio y su esfuerzo con los de otros (ya se verá que en no atribuir carácter patrimonial a ese “esfuerzo colectivo” radica mi mayor discrepancia con la exposición de Saleilles). “Acción social” es, en términos más modernos, “acción colectiva”. Y las corporaciones devienen necesarias cuando se alcanza “el mismo grado de civilización”. Sólo un país atrasado puede dejar de reconocer y potenciar la acción colectiva de sus ciudadanos y no poner a su disposición las formas corporativas dotadas de personalidad jurídica. Recuérdese a Hobbes. La explicación “próxima” de esta insistencia de Saleilles en la necesidad social de un régimen ampliamente liberal de las asociaciones y fundaciones lo explica Aragoneses suficientemente (pp 167 ss): como Saleilles explica en las primeras lecciones, el régimen francés era muy restrictivo y Saleilles quería aproximarlo a lo que era lo normal en los países vecinos de lengua alemana. En todo caso, no es ese el análisis que me interesa aquí.

La personalidad jurídica como parte del Derecho Privado y de los Derechos Reales: la propiedad colectiva

En una de las primeras lecciones, Saleilles se pregunta si ordenar la disolución y extinción de una persona jurídica equivale a condenar a muerte a alguien. Naturalmente, la pregunta se la habían hecho los canonistas en relación con la excomunión: ¿se puede excomulgar a una persona jurídica?

Para los actos que implicaban la existencia de una voluntad personal, se tendía a rechazar la idea de una persona colectiva… así en lo que se refiere a la excomunión, se planteaba si se podía dirigir una sentencia de excomunión contra un collegium o una corporación. La cuestión se planteó en 1215 en el Concilio de Lyon. El papa Inocencio IV la resolvió por la negativa, porque, decía, la excomunión no puede alcanzar más que a las almas y la corporación no tiene alma. Si se pretendiera hacer tal cosa, se podrían poner en peligro las almas de sus miembros. Son las almas, consideradas individualmente, las que hay que excomulgar de acuerdo con sus méritos

Trasládenlo a problemas modernos y sustituyan “alma” por “dignidad” o “derechos fundamentales” y es fácil concluir que los canonistas no se engañaban respecto a que la personalidad jurídica era un fenómeno patrimonial, esto es, una institución del Derecho de Cosas y no del Derecho de la Persona. La confusión se ha debido, probablemente, a que la constitución y gestión del patrimonio separado que es la persona jurídica exige de un gobierno, el cual sólo puede ser puesta en marcha por la decisión de un individuo – de un ser humano -, de un grupo de individuos o de una autoridad pública. De ahí que el estudio de la personalidad jurídica haya oscilado entre el estudio de la organización, esto es, de las reglas que determinan cómo y por quién se toman decisiones sobre un patrimonio, y el estudio de ese patrimonio. El patrimonio separado es un patrimonio, esto es, un conjunto de bienes, derechos, créditos y deudas ligados entre sí por compartir un titular y, por tanto, estar separado de otros patrimonios que “pertenecen” – necesariamente – a otros titulares.

Dado que la aplicación del Derecho de Cosas no presenta especialidades, la discusión se centra en la organización o gobierno de ese patrimonio, esto es, en la asociación/sociedad como acuerdo entre varios individuos para explotar el patrimonio en la consecución de un fin común o en la fundación, como acto unilateral de un individuo respecto de un patrimonio por el que lo destina a un fin y decide cómo se tomarán – por quién – las decisiones respecto del mismo. Se comprende inmediatamente que, a diferencia de los patrimonios individuales – que sirven al soporte y realización del ser humano que es su titular -, las personas jurídicas son siempre patrimonios “finalísticos”. Su constitución responde a un fin determinado por los socios o por el fundador. De esta cuestión me he ocupado en otro lugar con algo más de detalle. Dice Saleilles al respecto que

“Cuando son todavía amorfas y en estado inorgánico, el derecho no ve en ellas más que la yuxtaposición de individuos. No hay una entidad jurídica distinta, pero cuando esas colectividades se organizan en forma de instituciones duraderas, cuando presentan una verdadera unidad de administración y de decisión, el Derecho está obligado a aceptarlas como una realidad que se le impone. Ocurre, sin embargo, que no puede definir esa realidad sino por medio de símbolos y analogías. La compara con las personas reales, con una individualidad distinta y con derechos distintos”

El ubicuo recurso a la analogía es la gran debilidad del pensamiento jurídico en relación con otras Ciencias Sociales y la analogía causa la confusión entre la persona jurídica y su titular – la asociación o la fundación –. En otras palabras, la creencia de que un patrimonio sólo puede separarse de otros patrimonios “creando” o “inventando” un titular. Y la analogía nos lleva a “componer” a ese titular por analogía con los individuos. Pero no hay necesidad alguna de disponer de un titular del patrimonio y, por tanto, tampoco de uno que sea análogo a un ser humano. Basta con disponer de una organización, es decir, un conjunto de reglas sobre cómo tomar decisiones, sobre ese patrimonio. Como diría Hobbes, basta con disponer de un gobierno de ese patrimonio que exige, singularmente, un representante. Ese es el gran invento de la corporación: sustituir a los individuos por reglas en el gobierno de los patrimonios y a los titulares del patrimonio por beneficiarios y representantes.

Corporaciones, Revolución y Codificación: la vida eterna de las corporaciones y la amortización de la propiedad

A continuación, Saleilles explica que la aversión al reconocimiento de las personas jurídicas en el Derecho contemporáneo tiene su origen en la aversión a las corporaciones de la Revolución francesa, aversión justificada porque buena parte de la riqueza del país (la propiedad) estaba en manos de “corporaciones”, singularmente, de la Iglesia Católica. Y lo que era peor, la propiedad eclesiástica estaba en manos de instituciones como conventos, abadías y monasterios, esto es, manos muertas, lo que provocaba que se viera progresivamente aumentada por las herencias y las donaciones pías que recibía la Iglesia y, en sentido contrario, que nunca disminuyera porque no podía entrar en el mercado dado que se trata de propiedad inalienable.

Obsérvese que aquí se da un paso más. No es ya que se acumulara riqueza en manos de un individuo. Al ser el titular una corporación con “vida eterna”, impedía que la muerte de los seres humanos jugara sus efectos sobre la redistribución de la riqueza. La mortalidad humana aseguraba (una vez suprimidas las instituciones del Derecho de sucesiones como el mayorazgo) que la riqueza entraría en circulación, es decir, volvería al mercado (es fascinante comprobar el uso que hace Jonathan Israel de las ventas en subasta  de las bibliotecas de los eruditos de la Ilustración para conocer qué leían. Y lo puede hacer porque sus bibliotecas volvían al “mercado” a la muerte de sus dueños), mercados de los factores de la producción que han ido apareciendo y desapareciendo de la Historia desde los imperios de la Antigüedad.

Pero con titulares de patrimonios dotados de “vida eterna” que, además, no pueden enajenar la tierra de su propiedad, la garantía de la existencia de un mercado activo de tierras – de factores de la producción – desaparecía. Las consecuencias para el crecimiento económico son evidentes: se mantenían por los siglos de los siglos los sistemas de explotación de las tierras, su reasignación a quien podría explotarlas mejor no se producía etc (este es uno de los inconvenientes mayores del sistema semejante a la corporación que conoció el Derecho musulmán). Y lo que era peor: el gran beneficiado del sistema no era la Iglesia o los pobres, sino los que tenían en arrendamiento esas tierras. En definitiva, un muy ineficiente sistema de asignación de los derechos de propiedad de la tierra. En sentido contrario, sería fascinante examinar cómo la acumulación de propiedad inmueble en “manos muertas” (que incluía a los nobles además de la Iglesia) redujo la desigualdad o, al menos, impidió que ésta aumentara comparando zonas geográficas en función de la porción del territorio en manos de “manos muertas”.

La supresión de las corporaciones por la Revolución provocó que el Code Civil no se ocupara de las personas jurídicas.

 “El CC consagra todo un título a la sociedad civil sin ni siquiera rozar la cuestión de su personalidad. Ha tenido que ser la jurisprudencia la que resuelva la cuestión, que ha admitido finalmente la personalidad a pesar de las protestas de una gran parte de la doctrina. Y lo que es más extraño, el Code de Commerce se ocupa de las sociedades mercantiles y guarda silencio sobre la cuestión de su personalidad. Esta vez, doctrina y jurisprudencia eran concordes en deducir de algunos textos ambiguos de nuestros códigos el reconocimiento implícito de la personalidad jurídica de las sociedades de comercio”

Lo extraordinario, pues, es que la única forma de propiedad no individual reconocida en el Código civil francés será la comunidad de bienes o copropiedad: la comunidad romana de cuotas individuales sobre un bien indiviso. Y – dice Saleilles – precisamente

copropiedad es lo contrario de la idea de la propiedad unificada, perteneciente a una colectividad independientemente de los miembros individuales que la componen La copropiedad es una yuxtaposición de derechos individuales que se interpenetran, al menos superficialmente, mediante la indivisión; pero la proporción relativa a cada una de estas cuotas individuales es fija ab initio, y el derecho de disposición de estas cuotas indivisas permanece intacto. Cada uno de los cotitulares tiene la misma posición jurídica con respecto a su derecho indiviso (que tendría con respecto a un derecho exclusivo de propiedad…)… De la interpenetración de estos derechos indivisos no se forma un derecho que está separado de ellos o que se superpone a la totalidad de estos derechos parciales, por no hablar de una nueva personalidad. Lejos de ser la consagración del derecho colectivo, la copropiedad no es más que una afirmación acentuada del derecho individual... Es una yuxtaposición de los derechos individuales en estado inorgánico, incapaz de reducirse a la unidad y, por consiguiente, de obstaculizarse, obstaculizarse mutuamente.

Lo que impide la “reducción a la unidad” es la ausencia de organización, esto es, de reglas distintas de las que rigen para las decisiones individuales, para tomar decisiones respecto de ese patrimonio (de gobierno). Como no hay reglas especiales, se aplican las generales, esto es, que cada comunero puede actuar como si fuera el dueño individual de una cuota. 

Cuenta, a continuación, que el Código Penal revolucionario prohibió las asociaciones de más de 20 personas sin autorización administrativa y que, incluso con tal autorización, simplemente se lograba la despenalización de la asociación, pero no la atribución o reconocimiento de personalidad jurídica al grupo, esto es, “no daba derecho de propiedad” al grupo. La asociación “no podía contratar, ni demandar, ni poseer”, esto es, “no era persona jurídica” (v., art. 38 CC español). Esto significaba

… que cada uno de los miembros de la asociación tenía un derecho indiviso al capital social, un derecho indiviso que contaba en su patrimonio, que pasaba a sus herederos, que era la prenda de sus acreedores, y que siempre tenía el derecho de liberarse de la asociación, pidiendo la división y entrega de su parte. Justo lo contrario de lo que los socios querían cuando unieron sus fuerzas.

Sólo las asociaciones de “utilidad pública” reconocida por el Consejo de Estado, esto es, por vía concesional, tenían personalidad jurídica.

Corporaciones y derecho de asociación

Saleilles trata de convencer al legislador de que esa aproximación tan suspicaz a las corporaciones carece de sentido en una democracia liberal y que las asociaciones no son peligrosas para la libre circulación de los bienes. La estrategia pasará por calificarlas como instrumentos al servicio de la libertad individual. Pero comienza realizando una afirmación verdaderamente sorprendente:

“lo primero e inicial es el derecho colectivo. El derecho individual es un derecho secundario que deriva del primero”

Puede decir tal cosa y seguir siendo considerado un liberal porque entiende que el grupo sirve al individuo, esto es, asegura su supervivencia y florecimiento

porque el individuo aislado es un ser débil e indefenso. El hombre sólo tiene fuerza si se agrupa y siempre que lo haga en un grupo organizado. Afirma sus derechos individuales a través del grupo. 

Esta concepción de las relaciones entre el individuo y el grupo es aceptable para cualquiera que piense en la conducta y en la naturaleza humana en términos evolutivos. Ha sido la socialidad – y la capacidad de cooperación con otros – la que ha traído a la especie humana hasta aquí (“No small part of the spectacular success of the human species is due to our unusually high levels of cooperation among nonrelated individuals”) pero el individuo nunca se ha disuelto en el grupo (no hemos devenido un “superorganismo” llamado Humanidad, ni siquiera los grupos humanos son semejantes a un enjambre, una colmena o un hormiguero; no hemos dejado de reproducirnos individualmente). Pero debe advertirse que Saleilles no confunde a los grupos con la masa: lo que permite expandirse al individuo es el grupo organizado. No la masa. Que estas ideas respondan al catolicismo burgués de Saleilles no es contradictorio con afirmar su perfecta compatibilidad con el liberalismo. Saleilles explica al mismo tiempo la paradoja del individualismo revolucionario: al eliminar todas las corporaciones, dejó a un individuo débil frente a un Estado omnipotente y a los pueblos y las regiones inermes ante el poder central y a las “masas obreras impotentes frente a las fuerzas del capital y de la industria”. La Revolución sustituyó a las corporaciones por el Leviatán.

Saleilles, más de cien años después de la Revolución, afirma que un amplio reconocimiento de los derechos de los grupos no sólo es compatible con la centralidad del individuo en el Derecho y la Sociedad, sino que es la forma de asegurar los derechos individuales frente a los riesgos del totalitarismo estatal. La paradoja de la Revolución es que, – equivocadamente – trató de proteger al individuo privándole del único derecho que garantiza el disfrute pleno de los demás derechos y la mejor contribución de cada individuo a la Sociedad: el de asociarse.

… después de haber destacado tanto el derecho individual, privar al individuo, del más esencial de todos los derechos el de asociarse y realizar, mediante asignación y fundación privada, obras verdaderamente duraderas y útiles para la comunidad.

Critica severamente la Ley francesa de Asociaciones de 1901 porque no permitía la realización de aportaciones y, por tanto, la creación de un fondo patrimonial que fuera titularidad de la asociación. También prohibía las donaciones y los legados a favor de asociaciones, de modo que – careciendo de patrimonio – éstas no tenían medios para adquirir otros bienes. La asociación sólo podía obtener fondos en forma de cuotas de sus asociados. Para poder recibir donaciones, se requerirá, como para las fundaciones, la presencia de un interés público verificado por la Administración. Así que los particulares tenían que recurrir a las sociedades mercantiles para perseguir en común fines no empresariales, eso sí, renunciando al reparto de beneficios.

Las personas jurídicas como parte del Derecho privado y no “criaturas del Estado”

Vengo repitiendo que las personas jurídicas son figuras exclusivamente patrimoniales (no pertenecen al Derecho de personas sino al Derecho de Cosas y al Derecho de Obligaciones) porque los individuos – los socios, los fundadores, los cooperativistas – no pueden aportar a una sociedad, asociación o fundación más que bienes de carácter patrimonial. Los bienes personales (los bienes de la personalidad) no son aportables a una sociedad, de manera que permanecen en el patrimonio de los socios. En consecuencia, el patrimonio colectivo, separado y unificado está compuesto exclusivamente por bienes patrimoniales a los que el Derecho añade las facultades jurídicas necesarias para la explotación y disfrute de ese patrimonio por el colectivo, esto es, las facultades que se recogen en el art. 38 de nuestro Código Civil. Saleilles se refiere a esta idea diciendo que lo que atañe al Derecho privado de las asociaciones es lo relativo a su capacidad jurídica y su capacidad de obrar, esto es, la titularidad de derechos “patrimoniales” y la determinación de quién puede ejercitarlos en nombre de la asociación. Y explica que, siendo así las cosas, el Derecho de las Personas Jurídicas es Derecho Privado en sentido estricto. No atañe al Estado en una medida mayor que la regulación de la propiedad privada, de manera que las tesis – que enraizarán en Estados Unidos – acerca de que las personas jurídicas son “criaturas del Estado”, están equivocadas.

En realidad, el término institución de derecho privado debe entenderse de forma común a todas ellas; que afecte al disfrute de los derechos patrimoniales considerados como una aplicación o extensión de los derechos individuales… Pretender ampliar el alcance de tales derechos para incluir todos los casos de personalidad jurídica en este amplio campo del derecho público, incluso cuando éste se concede a simples asociaciones que tienen por objeto únicamente el interés colectivo de un determinado número de individuos, agrupados con vistas a la consecución de objetivos individuales compartidos por tales individuos, limita todavía a esta falsa concepción de nuestra ley francesa, que considera que todo reconocimiento de personalidad, identificado por el mismo hecho con el reconocimiento de utilidad pública, es una concesión del Estado, vinculada al Derecho público, de modo que los grupos beneficiarios pierden, en cierto modo, su carácter original de asociación o fundación, para convertirse en organismos semi-administrativos, bajo el nombre de instituciones de utilidad pública 

Saleilles hace referencia a la doctrina dominante en el siglo XIX – y aún en el siglo XX en los Estados Unidos, por ejemplo – sobre el carácter de “criaturas del Estado” de las corporaciones lo que lleva a que éstas solo vean reconocida la capacidad jurídica y de obrar en la medida de la voluntad del poder público que la reconoce. Saleilles adopta la posición contraria: el Estado ha de reconocer personalidad jurídica a los grupos de individuos para que puedan perseguir – de la mejor forma posible – sus fines privados comunes. Lo que pertenece – desde Roma – al Derecho público es la cuestión de la licitud de los corpora o collegia. Al Derecho Privado pertenece la determinación de su capacidad jurídica y la forma de ejercitar ésta a través de sus órganos – capacidad de obrar -. Y apoya el razonamiento en los derechos patrimoniales de los collegia romanos (de los que hablará largo y tendido). 

Los collegia, en cuanto al ejercicio de sus derechos patrimoniales, se asimilan a las personas que gozan de capacidad civil, tal como se deriva del derecho común. Se les reconoce, salvo quizás en lo que respecta a la posibilidad de ser instituidos como legatarios, los mismos o parecidos derechos a los de una persona real. Esta es la asimilación que se ha logrado ahora en el ámbito del derecho privado. La capacidad civil de los collegia se ha convertido en una cuestión de derecho privado… Admítase que puede ser peligroso permitir que los individuos pongan en común algunos de sus derechos con el fin de ejercerlos o perseguirlos colectivamente. Es por ello que las autoridades públicas intervienen para conceder o reconocer esta libertad. Pero una vez reconocido, el derecho derivado de él no es el resultado de una concesión del Estado, sino el ejercicio de una pluralidad de derechos individuales agrupados para la acción colectiva organizada. 

Recuérdese que, en la concepción alemana, sólo las corporaciones merecen la denominación de personas jurídicas ya que las sociedades de personas, aunque hay separación patrimonial, no hay organización corporativa: no hay “vida eterna”, no hay “órganos” y no hay “fungibilidad” de los individuos que forman parte, en cada momento, de la asociación. En definitiva, el gobierno del patrimonio separado de la sociedad civil o colectiva está “encargado” a los socios. Por el contrario, en las corporaciones

Estamos… en presencia de organizaciones diseñadas para sobrevivir a los individuos que fueron sus fundadores, o que son sus miembros y sucesivos beneficiarios. En una asociación, los fundadores desaparecen, la organización que crearon les sobrevive, la perpetuidad o al menos la continuidad es su esencia. Los miembros que lo componen se suceden dentro del grupo, pasan y se van, sin que el ser moral que la asociación representa se vea afectado, sin que se disuelva con cada cambio de personas, para renacer inmediatamente en una nueva forma….

Las modernas corporaciones y los collegia romanos: la fundación como persona jurídica y la imitación de las ciudades

Sodales sunt qui eiusdem collegii sunt…. His autem potestatem facit lex, pactionem quam velint sibi ferre, dum ne quid ex publica lege corrumpant. Sed hacec lex videtur e lege Solonis translata esse, nam illuc ita est: Si autem tribus, vel curiales, vel sacrorum nunciatores, vel convictores, vel sepulcri collegiive consortes, vel qui ad praedam negotiationemve proficiscuntur; quidquid hi disponant inter se, firmum sit, nisi hoc publicae leges prohibuerint. 47, 22, 4 (GAIUS libro IV ad Legen XII tabularum).-

Son compañeros los que son de un mismo colegio, que los griegos llaman compañía. A estos les permite la ley imponerse las condiciones que quieran, con tal que ninguna sea contraría al derecho público. Esta regla parece que se trasladó de la de Solón; porque en aquella se expresa en esta forma: Si la plebe ó los hermanos, ó los quo guardan los vasos sagrados, ó los marinos, ó los quo venden granos, ó los que se entierran en un mismo sepulcro, ó los compañeros que comparten el fruto de la tierra, ó de un negocio, ó por alguna otra causa: todo lo que estos disponen por mutuo consentimiento, sea válido, á no ser que se prohíba por las leyes. Gayo, Comentarios á las leyes de las doce tablas, libro IV

Neque societas neque collegium… passim omnibus conceditur… Pauci admodum  in  causis  concessa  sunt huiusmodi  corpora, como el propio Gayo  stesso lo  formula  en  Digesto 3.4.1:  No todo el mundo puede constituir una sociedad o formar un collegium indiscriminadamente…”. Las autorizaciones para crear una sociedad sólo se conceden por un número muy limitado de razones. De hecho, desde los inicios del Imperio, la formación de los collegia depende de la autorización previa. Las asociaciones salen a la luz por voluntad del Senado, con una autorización constitutiva, que permite a los miembros obligarse sobre la base de unos estatutos (lex o pactio), subordinados a la ley (en el sentido más amplio)…. Ciertamente, no para dar a los asociados, amenazadores de una autoridad naciente, mayor poder, sino para regular a estos grupos que ya están en las afueras de la ciudad, para someterlos a la ley de la siguiente manera. Estas bandas, siempre dispuestas a liberarse de las reglas de un proceso ya esbozado (sobre todo para limitar la arbitrariedad del magistrado investido de jurisdicción), conservan la posibilidad, como todos (y más que todos) de recurrir a pactos para resolver conflictos entre ellas, conflictos externos más que conflictos internos entre los asociados de una asociación. Es mejor llegar a un acuerdo que luchar o desarrollar una venganza incontrolable, y resolver conflictos frecuentes con las armas.

Humbert, La c.d. libertà associative nell’epoca decemvirale: un’ipotesi a proposito di XII Tab. VIII.27, Annali del Seminario Giuridico dell’ Università di Palermo, 2009

Dice Guarino que el primer requisito de la subjetividad – capacidad – jurídica era pertenecer a la especie humana « hominum causa omne ius constitutura est » Sólo los humanos son personas y todos los humanos – incluidos los esclavos – son personas. A tal condición se anudan derechos como el de practicar una religión, esto es, los que hoy llamaríamos derechos o bienes de la personalidad. Pero la atribución de personalidad jurídica a “sujetos jurídicos inmateriales” – dice Guarino un tanto oscuramente – cumplía en Roma una función muy distinta.

El origen está en la consideración del pueblo romano como un sujeto unitario (populus Romanus Quiritium) y, a su semejanza o por derivación, se reconoció subjetividad a las ciudades – municipia – a las colonias – (comunidades situadas fuera de Roma pero formadas por ciudadanos romanos o latinos), a las asociaciones – collegia y sodalitates – . Los términos civitates y universitates se aplicaban a los municipia y coloniae. La “magia” empieza porque ambas “podían prescindir de sus potestades soberanas para entrar a formar parte de relaciones jurídicas privadas (« privatorum loco habentur Gai. D. 50. jG. 16). En tal caso, se les atribuía la capacidad, para desarrollar, por medio de sus propios funcionarios de gobierno o también a través de actores específicamente designados, o, más adelante, de curatore o syndici regularmente elegidos, toda la actividad inherente a las relaciones jurídicas de carácter patrimonial”, incluidas, con el paso del tiempo, la capacidad para heredar y recibir legados y fideicomisos. En cuanto a los collegia y las sodalitates, las primeras se dedicaban a actividades religiosas y funerarias y las segundas eran de tipo recreativo y mutualista. Lo relevante es que se consideraban entes separados de sus miembros. La distinción entre collegia licita y collegium illicitum tenía que ver con su reconocimiento por el senado y la consecuencia es, diríamos hoy, el reconocimiento o no de personalidad jurídica. En cuanto a las fundaciones, Guarino dice que no existían en la época clásica del Derecho Romano. Las piae causae se consideraron sujetos jurídicos con Justiniano. En cuanto a la herencia yacente, la evolución hacia su subjetivización ya se produjo durante la época clásica.

Dice Saleilles que los collegia romanos tenían lo que convierte a la agrupación de individuos en una persona corporativa: Al convertir a los individuos que forman el grupo titular de los bienes y derechos que configuran el patrimonio separado “individualidades anónimas e indeterminadas”, el paso del collegium (de la asociación) a la fundación deviene más sencillo. En otros términos: el paso del grupo como titular al mismo fin fundacional como “titular” del patrimonio y el paso de los individuos de titulares a beneficiarios de ese patrimonio resulta casi natural. Y eso es lo que ocurrió con algún tipo de collegia funeraticia: que adoptaron carácter fundacional ya que se constituían con una donación de un terreno, un edificio y un dinero que se destinaban a un fin concreto como era el de permitir el enterramiento y la celebración de festivales y ceremonias funerarias por parte de los miembros.

Pero para llegar ahí hay que pasar del grupo como yuxtaposición de individuos al grupo unitariamente concebido. Hay que pasar de la universitas al collegium. El camino se emprende en Derecho de Sucesiones permitiendo los legados a favor de los collegia (que dejan de ser persona incerta). Hasta entonces, no estaban permitidos porque

una colectividad unificada, en la medida en que se concibiera de manera separada de las individualidades que representaba, se convertía en una abstracción pura, en una construcción mental, en una forma de considerar una pluralidad de individuos; y una concepción puramente mental no puede ser instituida heredero. Los legados a persona incierta eran nulos.

En la cuarta lección explica cómo se formaba el patrimonio común y separado del patrimonio individual de los socios de una asociación: el “arca común” o “dinero común”, no era atacable por los acreedores que debían conformarse con la cuota de liquidación en caso de disolución o separación del socio y no se repartía – extinguía – sino cuando terminaba la asociación:

En virtud del pacto estatutario [de los estatutos de la asociación] debían pagar una contribución mensual para crear un fondo común, arca communis. Esta es la expresión que encontramos por todas partes reproducida en las inscripciones; o es a menudo una cuestión de pecunia communis. Ambas fórmulas son iguales. Por lo tanto, este fondo común forma una propiedad común, similar al fondo social de una empresa. Sin embargo, el fondo social de una sociedad no puede ser repartido mientras la sociedad dure… La asociación, por el contrario, es una sociedad permanente, que apenas se disuelve, al menos en Roma, hasta que el Estado la disuelve por razones públicas. Por lo tanto, se puede concluir que, incluso en virtud de este pacto estatutario que vinculaba a los socios, esta propiedad común, esta arca communis, escapó a la distribución mientras durara la asociación… Ese patrimonio también escapaba al ataque de los herederos o a la pignoración de los acreedores. De hecho, probablemente había un pequeño patrimonio separado, administrado por los administradores de la asociación en nombre de todos los socios, pero en el que la parte individual de cada uno de ellos se fijaba y especificaba sólo para el caso de disolución o de separación de alguno de los miembros…

Es destacable la referencia a que la parte que correspondía al asociado en el patrimonio común no estaba determinada sino que “se fijaba y se determinaba” sólo en caso de disolución. Como el número de socios podía variar, el socio no tenía un derecho de propiedad semejante al del comunero, cuya cuota se fija “invariablemente y de una vez por todas” cuando se configura la situación de copropiedad. También se encuentra ya en el Derecho romano la distinción entre división propia de la copropiedad y liquidación o reparto propio de los patrimonios unificados o personas jurídicas.

Utilizando una expresión consagrada [el patrimonio separado] pertenecía a todos los miembros y… constituía una pequeña masa de propiedad separada e individualizada, también administrada en común, es decir, en nombre de todos los socios, por los administradores de la asociación. Por lo tanto, era, de hecho, completamente independiente de los activos individuales de los socios. Lo que importa reconocer es que esta separación de patrimonios no se producía por efecto de la ley; se creaba por contrato… se deduce, pues, que el Derecho Romano permitió… crear un patrimonio común por contrato; constituir un patrimonio separado y un patrimonio completamente independiente de cada uno de los patrimonios de aquellos a los que pertenece…

Es decir, de nuevo: las personas jurídicas no son una criatura del Estado. Son producto de los pactos entre particulares.

Propiedad individual, propiedad colectiva y propiedad corporativa: de la creación de patrimonios al reconocimiento de sujetos de derecho

Estas asociaciones, sin embargo, sólo poseían el fondo formado por las aportaciones de los socios. Dice Saleilles que no parece que fueran propietarios, por ejemplo, de los inmuebles que utilizaban, que eran cedidos por patronos o benefactores o, quizá,

“a un propietario fiduciario encargado de ponerlo a disposición del colectivo para el fin previsto en los estatutos”.

Esta limitación de la propiedad del colectivo a la pecunia aportada se explica por las dificultades para transmitir la propiedad desde o a un colectivo a través de la in iure cesio, la mancipatio o incluso la traditio. Faltaba el animus possidendi en la colectividad:

esto habría requerido un acto de voluntad por parte de todos los socios.

Según cuenta Saleilles, las asociaciones se construirán, internamente, a imitación de las ciudades, el único “molde bajo el cual se consideraba que se podía formar un grupo organizado”. Roma – el Estado romano – no era más que una ciudad. Nada hay de raro, dice Saleilles, en que el esqueleto de la ciudad se utilice para organizar cualquier colectivo. Y, muchos siglos después, observaremos que las corporaciones municipales son eso, corporaciones, y que las colonias americanas inglesas se organizarán también corporativamente, que la corporación se apodera de Occidente:

estas asociaciones tienen exactamente la misma situación administrativa que las ciudades y el Estado. Son administradas por administradores que son verdaderos pequeños magistrados, con los mismos nombres que los funcionarios municipales, duumviri, questores, curatores. Sus funciones, mutatis mutandi, eran esencialmente las mismas. Están construidos sobre el modelo de la civitas; forman una pequeña respublica de derecho privado.

En cuanto a la relación entre universitas y propiedad corporativa,  Saleilles dice que se generalizará el uso del término universitas para identificar al sujeto titular ficticio que comprende pero es distinto del conjunto de los individuos que se benefician de ese patrimonio

… designar la nueva concepción de una unidad de patrimonio en términos de comunidad y asociación. Por lo tanto, es la teoría de la universitas la que será clarificada y desarrollada…. Este nombre se utiliza ahora para referirse a cualquier agrupación organizada y unificada, en la medida en que la ley la considera una unidad de patrimonio gestionada en interés de la comunidadEsto es lo que nos muestran los numerosos textos, que contrastan así la idea de una comunidad unificada, es decir, universitas, con la suma de las individualidades que la componen, los singuli. La más clara e importante es la de Marciano que declara, al hablar de las propiedades de las ciudades, que pertenecen a la universitas, y no a los miembros de la ciudad individualmente considerados: “Universitatis sunt, non singulorum“. No se puede resaltar mejor la oposición, ni tampoco se puede reflejar mejor el cambio en el diseño del patrimonio de los grupos corporativos. Hasta entonces, había en efecto una propiedad común; pero esta propiedad común aún pertenecía a los individuos unidos. A partir de ahora, parece que pertenece a una nueva individualidad, la universitas, absolutamente distinta de los individuos que la componen. Y Marciano insiste y especifica aún más. Habla del esclavo que pertenece a un municipio, a una ciudad, el servus communis’, y nos dice que este servus communis ya no debe pertenecer a individuos, a cada uno en su parte: “Nec singulorum pro parte intellegitur, sed universitatis. Es propiedad de un tipo de entidad distinta de los individuos: la universitas se nos aparece como un sujeto de derecho que ahora está separado de la personalidad de los individuos que son las partes que la componen. Y toda esta nueva construcción es confirmada por los textos de Ulpiano, que oponen constantemente la universitas a los singuli que son sus miembros…. los romanos sólo conocían dos de ellos, opuestos entre sí, el de la copropiedad indivisa en forma de copropiedad con las cuotas ideales individuales, y el de la propiedad corporativa o universitas, con la unidad de patrimonio en favor de la propia universitas.

Con esta construcción, las dificultades, inconvenientes o vicisitudes que afecten a los individuos no impiden que la masa patrimonial pueda ejercitar acciones, contraer obligaciones, crear derechos y adquirir bienes o enajenarlos. Y de esta forma – dirá Saleilles remitiéndose a Gierke – lo que era un patrimonio común, “aislado, separado” se convierte en un “sujeto de derecho” 

“con algo más, con la concepción de un patrimonio unificado con la idea de derecho traídos a la unidad de sujeto y de persona. Se crea la imagen de un sujeto de derecho único, un propietario único y este propietario, esta persona capaz de tener derechos es la ciudad, es el collegium, considerados en su unidad corporativa, elevados al rango de universitas”

La formación del patrimonio por los socios y la estrecha relación entre asociaciones y fundaciones se produce a través del fin común. El patrimonio se pone al servicio del fin común de los socios o del fin fundacional establecido por el fundador. Desde el punto de vista patrimonial, sin embargo, la diferencia está en el fin común de una sociedad mercantil, de una asociación y de una fundación. En el caso de la asociación dice Saleilles que, según los autores, no es incompatible con la concepción de la universitas como sujeto de derecho que

Los individuos, permaneciendo en la asociación, abandonaban su parte – su aportación- en aras del fin común perseguido; pero cuando se retiraban, no se admitía que sus aportaciones, por el solo hecho de que tuvieran un destino colectivo, debieran quedar afectados a este destino ideal debiendo renunciar a la reivindicación personal de lo que representa su aportación en el patrimonio de la universitas

De la atribución de derechos patrimoniales a la capacidad de obrar y de la capacidad de obrar a la atribución de voluntad

La construcción de la idea de la persona jurídica a partir de la de patrimonio se completará cuando no sólo tenemos reglas – como en el caso de la herencia yacente – para asignar derechos, bienes, créditos y deudas a un patrimonio (empleando aquí el verbo asignar en sentido estricto de atribuir) sino cuando dicho patrimonio está dotado de una organización que le permite adquirir o enajenar, constituir o contraer derechos, bienes créditos y deudas por cuenta de un patrimonio. Lo primero exige capacidad jurídica, lo segundo exige capacidad de obrar. Si lo normal es que sean los cotitulares de ese patrimonio los que actúen por cuenta de él, las sociedades y asociaciones se organizarán reuniendo a los socios en un órgano que designará al que actúe en el tráfico por cuenta de ese patrimonio – como en las sociedades – corporaciones y en las asociaciones – o actuando ellos mismos por cuenta del patrimonio separado – como ocurre en las sociedades de personas, en cuyo caso, hay organización pero no hay corporación. El fin fundacional o común, unificará el patrimonio  y su introducción en el tráfico jurídico, generará el sujeto titular. La universitas parece, pues, el instrumento para crear las personas jurídicas corporativas, esto es con órganos despersonalizados a los que se atribuyen funciones para que permitan al grupo actuar en el tráfico en la consecución del fin común y no limitarse a ser un patrimonio pasivo.

Dado que las asociaciones y sociedades nunca son totalitarias (no abarcan toda la vida de sus miembros; a éstas las llama Saleilles, “congregaciones”), el fin común instruye a los que actúan por cuenta de ese patrimonio sobre los objetivos de su actuación (maximizar el valor de la empresa, asegurar el enterramiento decoroso de los miembros del collegium, guardar sus ahorros y entregárselos cuando abandonaran el ejército…) y separa progresivamente a los cotitulares del patrimonio (se elimina la posibilidad de uso por los socios cuando el fin común es utilizar el patrimonio para producir bienes e intercambiarlos en el mercado)  hasta hacerlos desaparecer en la fundación, donde sólo queda el fin común que define, por sí mismo, los beneficiarios del patrimonio.

La universitas, como construcción de la idea de personalidad corporativa, se ha independizado de cualquier elemento de pluralidad… La supervivencia de la unidad corporativa se explicará por la necesidad de mantener los activos de la empresa ante esta comunidad potencial y, por tanto, ante los intereses estatutarios  a los que siempre tendrá que proveer a través del fondo común. … basta con que subsista un solo individuo que sirva de enlace entre la comunidad de ayer y la de mañana para que el patrimonio de la universitas se considere de todos los miembros de la comunidad, menos como poseedores que como beneficiarios

 Luego dice que la diferencia entre la concepción romana y la de Savigny es que para el segundo la universitas es un sujeto de derecho distinto de los individuos

“mientras que para los romanos es un sujeto compuesto de esos individuos… de tal suerte que éstos encontraban en el derecho unitario de la universitas nuevas relaciones jurídicas o, si se quiere, nuevos derechos individuales destinados a caracterizar su situación, en tanto que miembros de la universitas”

La universitas, concluye,

existe para el bien de las personas y les comunica los derechos de los que es titular, como verdaderos beneficiarios…, pero no existe por estas personas: por lo tanto, para ellas y no por ellas

El punto de partida es Paulo que, tras reconocer que Municipes perse nihil possidere possunt, quia universi consentire non possunt» (los representantes de la ciudad no pueden poseer nada porque los patrimonios no pueden consentir) reconoce que pueden hacerlo a través de esclavos. Obsérvese el ingenio romano: las ciudades, como universitas, tienen capacidad jurídica. Son un patrimonio. Pero necesitan de una organización – la representación será la más simple – para tener capacidad de obrar: un esclavo que forma parte del patrimonio pero es apto – tiene animus, aunque sólo sea para su peculio – para adquirir, puede adquirir para el patrimonio que es la universitas. Ulpiano dará el paso final, el collegium puede adquirir a través de sus gerentes como el pupilo a través de su tutor “donc par l’intermediaire d’une personne libre” (la equiparación de las corporaciones a los menores y a los incapaces se extenderá). Y, a partir de ahí, hay sólo un paso a equiparar a los patrimonios con los individuos: sólo falta dotarlos de la capacidad para “querer”, o sea, sólo falta atribuir a los patrimonios “voluntad”.

Una vez que se le atribuye voluntad, se asienta el principio mayoritario porque la de la mayoría es

“la que más se aproxima a la supuesta voluntad de la comunidad, la voluntad ideal que habría tenido si hubiera poseído un órgano suficientemente adecuado para proporcionarle la expresión de tal voluntad”…. Del mismo modo que existe un interés colectivo, debe existir una voluntad colectiva; y ésta se formula a través de aquellos que son conscientes de este fin ideal, y que buscan alcanzarlo, en la medida en que es posible hacerlo

Pero los romanos no se engañaban: no estaban atribuyendo voluntad a la colectividad. Por eso negaban que una universitas pudiera responder por dolo. Pero como es un patrimonio, sí puede dirigirse contra ella una acción de responsabilidad patrimonial. La idea de capacitasdice Deakin – tenía que ver con la participación en la vida económica: un estatus conferido a los ciudadanos con el propósito de permitirles participar en la vida económica de la sociedad civil. 

Se configura así la división entre las acciones personales y las acciones patrimoniales

Por lo tanto, se puede suponer que las acciones penales o delictuales, que tienen por objeto un castigo personal del delito o la causación de un daño, no se ejercerán contra una universitas, incapaz por sí misma de cometer un delito o de causar un daño; sólo pueden ser ejercitadas contra el propio autor del delito. Pero será posible perseguir contra universitas la restitución de los beneficios de los que se habría enriquecido. Esta es la prueba de que no es una persona capaz de voluntad y responsabilidad.

La personalidad jurídica como patrimonios finalísticos y el trust

Saleilles tercia en la conversación entre Hölder y Brinz. Esta discusión, que he abordado en otra entrada, se refiere al carácter de patrimonios finalistas de la personalidad jurídica. Brinz define la personalidad jurídica como Zweckvermögen, mientras que Hölder opone la idea de propiedad funcional, los Amtsvermögen, que ya no es exactamente propiedad sin sujeto, pero cuyo sujeto es de naturaleza administrativa y funcional. La tesis de Hölder corrompe, en cierta medida, el propósito de Brinz. Al subrayar el carácter administrativo de los patrimonios personificados, esto es, dotados de una organización, Hölder está impregnando una institución estrictamente privada – los patrimonios colectivos constituidos por un grupo de individuos o por un individuo en el caso de las fundaciones para ponerlos al servicio de fines determinados de esos individuos – de principios que le deberían ser ajenos como es la persecución del interés general que marca la actuación de los poderes públicos. En todo caso, Saleilles – mucho más adelante – se da cuenta de la equivalencia funcional del trust y la corporación (la personalidad jurídica) que tan bien explicara Maitland y asemeja la responsabilidad del trustee a la del actuante por cuenta de un patrimonio social cuya organización es irregular

(En Inglaterra y) al menos para la mayoría de los grupos sin fines de lucro – lo que llamamos asociaciones – se utiliza el ingenioso expediente de la propiedad fiduciaria en forma de fideicomisos (trusts). Y en este caso, dado que los trustees son los únicos conocidos por los terceros con los que tratan y que, por lo tanto, están involucrados personalmente, son ellos los que son personalmente responsables. Diríamos, en nuestro país, que hay una responsabilidad personal por parte de los actuantes. Se trata de una responsabilidad personal que sigue existiendo donde, según la legislación francesa, sólo aceptaríamos una responsabilidad colectiva, y por tanto limitada, de la asociación, como persona dotada de personalidad.

Y lo que es aún más interesante, Saleilles explica cómo la disponibilidad del trust para crear patrimonios separados en Inglaterra por la autonomía privada – esto es, sin intervención estatal – llevó, por oposición, a considerar a las corporations como “criaturas del Estado” que sólo podían recibir personalidad jurídica – corporativa – mediante un acto singular de los poderes públicos (doctrina de la concesión)

Como dice Saleilles, los pandectistas cortaron el hilo con el Derecho Romano. Los juristas romanos no hacían teoría, resolvían problemas y si para eso hacía falta fingir que una determinada condición – la presencia de animus – concurría en una situación aunque materialmente no se diera – las colectividades no pueden expresar ni formar una voluntad como la voluntad humana y no pueden “heredar” ni ser legatarios – lo hacían. Pero no generalizaban hasta extender a esas colectividades o a esos patrimonios todas las reglas aplicables a los individuos: “se suponía, utilitatis causa” la condición inexistente como existente: “la ficción de la personalidad jurídica no sería algo distinto” entre los romanos.

A la explicación de

las fundaciones en el Derecho Romano

dedica Saleilles la lección sexta. Su punto de partida es el de Brinz: poner un patrimonio al servicio de un fin

un objetivo colectivo, que es lícito perseguir a un grupo de personas, puede ser objeto, ya sea de una fundación o de una asociación.

Lo específico de la fundación es que el patrimonio se constituye como tal por razón del fin al que se va a dedicar:

Debe implicar, no sólo una cesión – porque la cesión se encuentra en la asociación-, sino una cesión que es, si se me permite decirlo, la modalidad misma de la propiedad

Bajo esta expresión bastante abstrusa se pretende explicar por qué en el caso de la asociación el fin común siempre está a disposición de los miembros (no por mayoría, claro, si lo que se modifica es el fin último, porque tal modificación afecta entonces a la causa del contrato de asociación, pero sí por mayoría cuando la modificación afecta a las actividades que se desarrollarán en común) mientras que no lo está en el caso de la fundación. Saleilles culmina su razonamiento diciendo que la fundación representa un fenómeno patrimonial: es una nueva forma de propiedad (individual, colectiva – que incluye copropiedad y patrimonio social de una corporación de personas – y fundacional):

“estamos en presencia de una nueva forma de propiedad… la autonomía patrimonial es evidente”.

Un patrimonio afecto a un fin, la definición clásica de fundación. Pero Saleilles va más allá porque la “afectación” del patrimonio al fin fundacional es esencial. Es como si el fin fuera el titular del patrimonio. La fundación

« es el tipo por excelencia de persona jurídica y de personalidad civilporque, al fin y al cabo, en la asociación, se podría prescindir de la idea de la personalidad ya que hay una colectividad de individuos reales que podrían recibir la propiedad”

Esto es muy significativo del carácter exclusivamente patrimonial de la personalidad jurídica. A costa de repetirnos: las corporaciones no son personas jurídicas. Tienen personalidad jurídica. Una corporación es un patrimonio organizado para poder participar en el tráfico jurídico. Lo que diferencia a unos tipos corporativos de otros (incluyendo las sociedades de personas que no son corporaciones pero tienen personalidad jurídica) no es la personalidad jurídica – el aspecto patrimonial – sino la organización (entendida como el conjunto de reglas para tomar decisiones y actuar por cuenta de ese patrimonio). En la asociación – y en las sociedades de capital – son los propios titulares del patrimonio los que toman las decisiones de acuerdo con reglas organizativas que tienen en cuenta la función social que unas u otras corporaciones desempeñan. En la fundación, es el fundador el que establece las reglas organizativas y delega en el primer patronato las competencias y facultades que corresponden a los asociados en el caso de la fundación.

Saleilles cuenta la evolución de la fundación en el Derecho Romano y explica cómo se produce la transformación organizativo-patrimonial de la Iglesia como consecuencia del número indeterminado de sus miembros: los miembros se convierten en beneficiarios de la explotación del patrimonio y dejan de ser titulares:

… con Constantino, es decir, después del reconocimiento oficial de la Iglesia cristiana,… aparecerá la noción de fundación… Hasta entonces, las Iglesias, dentro del cristianismo, se habían sometido al molde de los pequeños collegia funeraticia… Porque la asociación, al menos en Roma, implica que hay asociados, unidos por contrato; esto implica, por tanto, un número determinado de asociados. Cuando la Iglesia se dirigía a las multitudes, tenía en mente un número ilimitado y anónimo de fieles, de la misma manera que un hospital está hecho para un número indefinido y flotante de beneficiarios. Por otra parte…. la Iglesia… puso la marca de la perpetuidad y de la universalidad en todas las cosas; por lo tanto, era necesario cada vez más quitar los bienes que le pertenecían del poder de disposición de las masas que formaban parte de la comunidad religiosa, e incluso, hasta cierto punto, de los líderes de la propia comunidad. Bajo esta doble influencia, la idea de asociación se fue sustituyendo gradualmente por la idea de la asignación a un fin, lo que ahora llamamos la noción de fundación…. Y es como se afirma repetidamente en los Concilios que la herencia de la Iglesia es la herencia de los pobres; la noción de finalidad sustituye a la de comunidad… Esta idea de misión, o más bien de establecimiento e institución… se extenderá y aplicará a otras organizaciones más o menos secundarias de la Iglesia, y destinadas a cumplir sus servicios auxiliares… Éstas serán las piae causae a las que se refieren los textos del Bajo Imperio, las obras piadosas de la época, los hospitales, los orfanatos, los asilos y otras instituciones caritativas. Es sobre este tema que se creará la verdadera noción jurídica de la fundación… la noción de fundación surgirá definitivamente de la concepción corporativa, que se construirá sobre el molde exclusivo del propio establecimiento…. 

Otra distinción que ayuda a explicar el paso de la asociación y fundación es la que hace entre asociación y congregación. La primera implica una parte – pequeña – de la vida de sus miembros mientras que la congregación es “totalitaria” porque abarca toda la vida de los individuos (“la congregación… no reserva nada a la vida individual. No hay más que la vida colectiva”) y, en consecuencia, es difícil distinguir, en la congregación, entre el patrimonio colectivo y el patrimonio individual. Esto explica la facilidad con que se pasa de la asociación a la fundación. La diferencia no está en el aspecto patrimonial sino en el organizativo de la persona jurídica. Cuando el fin común a los miembros es la vida entera y el patrimonio sobre el que se han de tomar decisiones es el patrimonio entero de los individuos, la organización no sirve a los individuos para tomar decisiones colectivas sobre ese patrimonio, la organización sirve directamente al fin común al que está afectado el patrimonio. Los individuos dejan de constituir el patrimonio y organizarse para perseguir sus fines y se convierten en servidores del fin fijado por el fundador.

La personalidad jurídica de las sociedades mercantiles: sociedades de personas y sociedades corporativas

Saleilles, extraordinario conocedor del Derecho alemán, considera a las comunidades (germánicas o) en mano común (Gesamthand) como semejantes a la comunidad romana y, por tanto, alejadas de las corporaciones en lo que se refiere a su estructura patrimonial también y no solo a su estructura organizativa o de toma de decisiones y califica a la comunidad germánica (en mano común) de forma de propiedad colectiva. Explica la diferencia entre la comunidad germánica y la romana diciendo que en la comunidad germánica, es imposible atribuir parte alguna a cada uno de los comuneros. Ninguno de los comuneros puede pretender “ser propietario de una cuarta parte, o una tercera parte o la mitad. Todo el mundo tiene derecho al todo”. De manera que si a la liquidación quedan solo dos comuneros, el patrimonio se divide por mitad. Los comuneros – a diferencia de la comunidad romana – no pueden disponer de su parte sin consentimiento de los demás. Lo que pueden es abandonar la comunidad, “es su propia persona la que retira del grupo” no su parte, de forma que su parte – en caso de muerte – acrecía a la comunidad. Califica como patrimonios separados a los conjuntos de bienes poseídos en mano común:

Y entonces estos conjuntos de bienes comunes ya nos aparecen como pequeños patrimonios separados, de hecho, si no de iure, que permanecen completamente distintos e independientes de los patrimonios individuales de cada uno de los miembros de la comunidad…. Ya, en la indivisión del derecho germánico, en la propiedad en mano común, hemos encontrado algo más que el concepto puro y simple de la copropiedad. Hemos visto, en cierto modo, una copropiedad, organizada y ya tendente a la unificación; y la prueba de ello está en la separación de patrimonios, que era su característica esencial.

Bajo grave influencia alemana afirma que no hay más personas jurídicas que las sociedades de capital – la anónima exclusivamente en aquella época – y estas son corporaciones. Las sociedades de personas son “comunidades en mano común” pero no son personas jurídicas – esto es lo interesante – por dos razones. Por un lado, porque los socios responden de las deudas sociales si el patrimonio social resulta insuficiente, es decir, no hay sustitución (Paz-Ares habla de incomunicación patrimonial) de las personas individuales de los socios por la persona colectiva que sería la sociedad.

La persona ficticia sustituyó completamente a las personas reales que componían la comunidad subyacente, de modo que la persona así creada era el único propietario, el único acreedor y el único deudor: revivir a su lado, y aunque sólo fuera subsidiariamente, las personas individuales de los socios, declarándolos responsables cuando los activos de la empresa eran insuficientes, parecía oponerse directamente a la tesis de una sustitución de la personalidad

Citando a Laband, dice Saleilles que, o bien se afirmaba la unidad o bien la pluralidad. O bien era la sociedad la titular del patrimonio o bien los socios “una pluralidad de personas que continúan siendo, colectivamente, propietarios, deudores y acreedores: “O una u otros pero no una y otros”. La persona ficta debía ser la única deudora y la única responsable.

Concluye Saleilles que, en «ancient Droit » la ficción de la personalidad estaba restringida a la corporación, “es decir, a un cuerpo que tuviera órganos constituidos jerárquicamente para la administración y la dirección y tales no existían en sociedades de personas”, al menos para Alemania e Inglaterra donde “jamás, las sociedades de personas han sido consideradas corporaciones investidas de personalidad”. La sorpresa se produce con la codificación en Francia porque el código civil y el código de comercio reconocieron personalidad jurídica “precisamente a las únicas agrupaciones de personas a las que nunca el Derecho antiguo les había reconocido personalidad”. Saleilles, sin embargo, no puede explicar esta contradicción.

La crítica a Savigny

Expone, a continuación, la teoría de la ficción de Savigny, que despacha diciendo que es una teoría de “derecho público” en el sentido de que las personas jurídicas – las personas colectivas-  dependen de la voluntad del Estado. “no hay más personas jurídicas que las reconocidas y creadas por la ley y su capacidad y su personalidad no existen más que en la medida y los límites reconocidos por la ley” aunque este reconocimiento pueda ser genérico para todas las asociaciones que cumplan determinados requisitos. c’est toujours la loi qui crée la personnalité. Cita a Savigny:

“Independientemente de la razón política, la necesidad del consentimiento del Estado para la formación de una persona jurídica tiene su origen en la propia naturaleza de la ley. En efecto, el hombre, por el mero hecho de su apariencia corporal, proclama cualquiera de los dos títulos de capacidad jurídica. Es un signo visible que todo el mundo puede reconocer. Por el contrario, cuando la capacidad natural del hombre se extiende ficticiamente a un ser ideal, falta este signo visible y sólo la voluntad suprema puede compensarlo creando sujetos artificiales de derecho: abandonar esta facultad a las voluntades individuales arrojaría infaliblemente una gran incertidumbre sobre el estado de derecho”.

Se observa bien que la concepción de Savigny de la personalidad jurídica no es patrimonial. Es personal y concibe a la persona jurídica como una extensión a seres “invisibles” y “ficticios” de las cualidades jurídicas de los seres humanos. Lo que tiene de interesante la crítica de Saleilles a Savigny es que explica por qué tuvo tanto éxito la posición de Gierke. Independientemente del valor teórico o de la fuerza de convicción intelectual que tuvieran las construcciones de uno u otro, lo que es seguro es que la tesis de Savigny conducía a una restricción muy significativa de la autonomía privada, mientras que la de Gierke obligaba al Derecho – al Estado – a reconocer la autonomía patrimonial de los grupos. Por tanto, al margen de la ideología, si el reconocimiento de personalidad jurídica se hubiera limitado como hace Saleilles desde las primeras páginas, a la separación patrimonial y a la organización de las decisiones sobre tal patrimonio, las afirmaciones de Savigny suenan injustificadas. No se trata de reconocer la existencia de individuos distintos de los hombres y las mujeres. Se trata solo de reconocer el derecho de los grupos y de los individuos a formar patrimonios separados de sus patrimonios individuales y a insertar en el tráfico jurídico tales patrimonios. Y, para reconocer esa forma de propiedad que es la personalidad jurídica, las exigencias de Savigny parecen disparatadamente restrictivas. No así si de lo que se tratase es de reconocer sujetos de derechos distintos de los seres humanos. Saleilles insiste en que la autorización administrativa puede explicarse sin necesidad de considerarla como una “concesión de capacidad y de personalidad”. Simplemente como un mecanismo de control de legalidad (recuérdese la obsesión francesa con evitar la concentración de propiedad en cuerpos sociales intermedios que acabaran como manos muertas). Alude también Saleilles al efecto retroactivo que necesariamente tendría la autorización. Este efecto retroactivo implica que la asociación adquirió su personalidad jurídica, no por la autorización, sino por la constitución del patrimonio separado. Pero la crítica de Saleilles (que ya expuso en las primeras lecciones) se dirige al poco respeto por la libertad de asociación que la teoría de la ficción implica: si la personalidad jurídica de los grupos depende del Estado, éste podría concederla, determinar el contenido de dicha capacidad ¡o retirarla! arbitrariamente.

Su crítica a la doctrina de la ficción se extiende a la acusación de que, al equiparar a las corporaciones con los individuos, éstos “desaparecen” bajo la abstracción. Eso le lleva a calificarla como una teoría “de Derecho Público” porque “elimina” a los individuos.

La entidad abstracta absorbe todos los derechos; y la capacidad colectiva de los individuos subyacentes se restringe o se suprime así como su responsabilidad. No se admite más capacidad y responsabilidad que la del ser ficticio que ha sido creado desde cero. Se manipulan fantasmas jurídicos que son esencialmente una síntesis de ciertas doctrinas del derecho público, en lugar de limitarse a describir las relaciones jurídicas que surgen de la realidad. Esto es la teoría de la ficción. No es una teoría del derecho privado. Es una tesis de derecho público, oculta bajo conceptos de derecho privado. Los civilistas han sido engañados por los teóricos del derecho público.

Y la crítica política: la teoría de la ficción no respeta el derecho de asociación. Al montarse sobre la idea de derecho subjetivo – todo derecho tiene que tener un sujeto – la incapacidad para imaginar la existencia de derechos sin titular conduce a la necesidad de inventar un sujeto de derecho

Se empieza por quitarle sus derechos a los individuos a los que pertenecían. Una vez que se desvinculan de sus propietarios se presentan como derechos sin sujetos. Y lo son. Pero como no aceptamos que pueda haber derechos sin un sujeto, debemos crear uno inmediatamente para ellos… si los derechos patrimoniales de una asociación no pertenecen ya pro indiviso a los asociados, tienen que pertenecer a un nuevo sujeto de derecho y ese sujeto de derecho… es una persona artificial, porque no hay sujeto de derecho si no hay un individuo dotado de voluntad y libertad.. Una colectividad, tomada en su conjunto, como un todo unificado, en tanto que corpus, no tiene una voluntad distinta de la voluntad particular de los individuos que la forman…

Saleilles contrapone a la doctrina de la ficción la idea de « sujetos colectivos » como “organismo constituido para realizar y ejercer (los derechos)” como “colectividad… dotada de órganos… para procurar la realización adecuada de su fin”. “Es completamente inútil y superfluo… imaginar… un individuo distinto de la propia colectividad”. Durante muchas páginas seguirá atacando la concepción savigniana en cuanto que considera artificial e innecesaria la ficción de un ser “biológico” como es el ser humano.

No hay un centro común de voluntad y conciencia en una asociación. La principal objeción aquí es, por lo tanto, la ausencia de cualquier centro vital unificado, análogo a lo que es el centro del principio vital para el ser humano….

Cuando los órganos de una asociación toman decisiones, “deben situarse, no en un punto de vista personal, sino en el punto de vista colectivo” y servir al interés general.

una vez que el órgano ha deliberado y votado, la solución que surge, en forma de una decisión por mayoría, parece estar lo más cerca posible de lograr la voluntad que mejor se corresponde con el propósito de la asociación, los intereses colectivos que persigue y la tendencia predominante entre sus miembros en cuanto a las formas y medios de lograr el propósito perseguido. Por lo tanto, es una voluntad orgánica que surge de ella.

Pero Saleilles considera a los administradores como mandatarios.

La concepción de la personalidad jurídica de Saleilles: la falta de unidad

En relación con las asociaciones, Saleilles pone el acento, mucho más en la “unión de esfuerzos” o la realización en común de actividades que en la constitución de un patrimonio que se afecta al fin común.

Encontramos individuos agrupados para un propósito común y organizados de tal manera que puedan lograr a través de su cooperación el propósito que tienen en mente. Esa es la idea principal. Es una coordinación de actividades individuales, con el fin de lograr un objetivo. El patrimonio de la asociación es sólo un instrumento, un medio puesto al servicio de la asociación para lograr el mismo objetivo. Y esto es tan cierto que muchas asociaciones tienen recursos muy limitados, como los sindicatos. Sus activos son nulos. Algunas asociaciones tienen, para todos los recursos, contribuciones insignificantes, tan pronto como son absorbidas por los gastos corrientes, y sin ningún fondo común capitalizado. Lo que cuenta, sobre todo, es la puesta en común, la coordinación de actividades, para lograr un objetivo colectivo; la puesta en común de bienes es sólo un medio secundario y subsidiario…

Y, dado que la asociación es el prototipo de persona jurídica, tiene que hacer más complejo este concepto incluyendo la “coordinación de actividades individuales” además del patrimonio puesto al servicio del fin para describir aquella

 El primer elemento de la personalidad es, ante todo, una coordinación de las actividades individuales. Esto es una realidad, no una ficción… En segundo lugar, y como medio para alcanzar el objetivo perseguido, hay una puesta en común de elementos patrimoniales, en forma de concentración y unificación de los derechos individuales. … Así pues, la realidad nos presenta una doble coordinación, una que es la coordinación de las actividades personales de los miembros de la asociación, y otra que es la coordinación de sus derechos individuales, no en masa y en su universalidad, sino en la medida en que tienen por objeto el mismo fin colectivo…. La teoría de la personalidad no debe sacrificar a ninguno de ellos. Si sacrifica el uno al otro, la idea de comunidad y pluralidad a la idea de unidad, o a la inversa, la de unidad a la idea de comunidad, en cualquier caso, habrá una ruptura con la realidad, una contradicción con los hechos. Habrá algo artificial y falso…. la tesis de la persona ficticia llevó inevitablemente al sacrificio de los individuos que son, en este caso, los verdaderos beneficiarios, los sujetos subyacentes de todos los derechos económicos, aquellos para quienes se hace la construcción; se sacrifican, digo, a la idea de la unidad corporativa.

Esta concepción es suficiente para la crítica a la doctrina de la ficción de Savigny pero no convence. La “coordinación de las actividades individuales”, o bien no es más que un tipo especial de aportación de los socios al patrimonio separado que es la persona jurídica o bien hace referencia a fenómenos sociales que no tienen que ver con la personalidad jurídica. Los individuos no necesitan crear personas jurídicas – mucho menos corporativas – para desarrollar actividades en común. Sólo necesitan hacerlo cuando han de disponer de un patrimonio para desarrollarlas.

Para justificar la unidad de las personas jurídicas de base personal – la asociación – y de base exclusivamente patrimonial – la fundación – Saleilles utiliza la idea de fin, pero no en sentido puramente patrimonial – patrimonio afectado a un fin – Zweckvermögen – sino en sentido de objetivo común de los individuos que se asocian o del fundador:

“sería del todo inexacto decir que los derechos (colectivizados)… tienen únicamente por sujeto a la colectividad de los asociados tomados uno a uno. La prueba es que estos asociados, incluso reunidos en asamblea general e incluso por unanimidad, no podrían emplear los bienes que pertenecen a la asociación a una finalidad o destino distinto del que esté fijado en los estatutos. No podrían emplearlos para su lucro personal… los asociados no son los destinatarios (del patrimonio configurado con una finalidad)… sino los intermediarios colectivos…”

Y no podrían repartírselos cuando se disuelve la asociación. Prueba de que “no son dueños”.

La tesis patrimonial para las asociaciones no le funciona porque Saleilles utiliza una concepción estricta de patrimonio. No considera que la aportación de su esfuerzo, de su actividad a la asociación por parte de los socios tenga carácter patrimonial, lo que le permite decir que “la puesta en común de fondos” es accesoria. Pero como lo que hemos aprendido de las sociedades de personas y del socio industrial nos enseña, esta apreciación es incorrecta. También la propia actividad forma parte de nuestro patrimonio, es más, nuestra capacidad de trabajo constituye el más genuino de los bienes de los que disponemos los individuos.

Este problema se refleja en su análisis de la fundación. Saleilles dice que no puede considerarse a los beneficiarios – como grupo – del patrimonio fundacional como titulares del patrimonio y que, por tanto, hay que recurrir a la propiedad fiduciaria o admitir la existencia de patrimonios sin sujeto. Y señala que ambas – asociaciones y fundaciones –  son «organismos constituidos para la realización de un fin social o colectivo” pero mientras en el caso de la asociación, la consecución del fin social se remite “al poder de un grupo de individuos que se asocian”, en el otro, “se confía al cuidado de un comité – el patronato de la fundación – que ha de actuar de acuerdo con los estatutos… en ambos casos sin embargo, los estatutos de la institución marcan el fin para el cual se ha creado el organismo”.

Esta concepción de Saleilles es puramente descriptiva. Si la ponemos en relación con lo expuesto hasta aquí, Saleilles está sosteniendo que, en su estructura patrimonial, tanto la asociación como la fundación son patrimonios afectos a un fin pero que tal patrimonio es gobernado por los asociados en el caso de la asociación mientras que lo es por los patronos designados por el fundador en la fundación.

 ¿Qué concepción tiene Saleilles de la personalidad jurídica?

No queda claro. Tras la feroz crítica a Savigny, acaba por extraer los rasgos de los seres humanos que los hacen idóneos para ser sujetos de derecho y los traspasa a las corporaciones – a las asociaciones – diciendo que en un ser humano encontramos “un organismo” que puede “ejercer… actividad jurídica”; “una voluntad única e independiente” que dirige esa actividad y un “interés colectivo” a los que llama “elemento objetivo”, “subjetivo” y “social”. La asociación presenta estos tres elementos en grado “sumo” y, por tanto, puede construirse “sobre el modelo de la persona humana” solo que su “sede psicológica” no se encuentra – como pretendía Savigny en la asociación sino “en cada uno de los que sirvieron para manifestar” la voluntad de la asociación. Que el grupo pueda manifestar una voluntad unitaria – a través de los órganos sociales – es, para Saleilles, lo definitivo. O sea, que tenga órganos. De ahí que diga más adelante que las sociedades de personas, a las que reconoce el elemento “objetivo” – el patrimonio separado – no sean personas jurídicas porque no tienen el elemento subjetivo: los órganos que expresan la “voluntad”, “una voluntad corporativa distinta de cualquier voluntad individual”. Y, en la fundación, la voluntad corporativa también existe y es diferente de la voluntad del fundador pero la expresa el patronato. Sin embargo, si sustituimos la idea de “voluntad” distinta de la voluntad individual de los socios o del fundador por la idea de gobierno u organización, esto es, de la existencia de reglas sobre la adopción de decisiones sobre el patrimonio, la concepción de Saleilles puede aceptarse. En todo caso, y como queda reflejado en esta larga exposición, es la parte histórica junto con el análisis de los problemas del Derecho de asociaciones en Francia, la que tiene más interés.

Saleilles, Raymond, De la Personnalité juridique : histoire et théories, Vingt-cinq leçons d’introduction à un cours de droit civil comparé sur les personnes juridiques. 2ª edición 1910


 

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