Por Francisco Marcos

 

Como decía en una entrada anterior (Almacén de Derecho 18/11/21), el mercado afectado por el cártel de fabricantes de automóviles sancionado por la CNMC en 2015 fue el de la distribución mayorista de vehículos y el de las actividades posventa y mantenimiento de automóviles, de tal modo que los perjudicados directos por el cártel serían los concesionarios de automóviles. Aun así -como la propia resolución afirma en un par de ocasiones- la restricción a la competencia habría afectado también “aguas abajo” a la distribución minorista de automóviles y a los servicios posventa y taller que los concesionarios prestan a los consumidores y usuarios (págs. 73 y 92).

Las noticias de prensa y las propuestas de servicios profesionales de reclamaciones de daños que han proliferado estos días se destinan a los adquirentes finales de automóviles nuevos de las marcas afectadas por el cártel. No se habla de las acciones de los concesionarios, ni tampoco de las reclamaciones sobre la venta de los automóviles usados, tampoco de los servicios posventa y de mantenimiento de automóviles.

Es común en todas estas noticias la ausencia de explicación sobre el cálculo que se realiza para alcanzar las cifras que se indican en las citadas propuestas (que se presentan tanto en euros como en un porcentaje del precio de compra de vehículo, que oscila entre el 10 al 15%); tan sólo se alude a que la variación estaría relacionada con las diferencias temporales de la participación de los fabricantes en el cártel. Esta reciente noticia («Cártel de los coches: Cómo reclamar la indemnización de hasta 9.000 euros si compraste entre 2006 y 2013» Marca 19/11/21) resume bien la situación:

“Las indemnizaciones pueden variar desde los 2.000 euros por la compra de un vehículo de marca generalista que costó 25.000 euros en 2010 (8% de sobrecoste) hasta los 9.000 euros por la compra de un coche de marca premium que costara 60.000 euros (15% de sobrecoste). «El importe a reclamar no es una cantidad lineal ni estándar, ya que no todos los fabricantes actuaron el mismo tiempo en el cártel», aseguran desde Automovilistas Europeos Asociados (AEA), que anima a los afectados a reclamar por los daños y perjuicios sufridos”.

No es infrecuente que las propuestas profesionales que se realizan aludan a las indemnizaciones concedidas en reclamaciones de daños por cárteles diferentes (concesionarios de coches y/o camiones), que se refieren a supuestos distintos, en los que, no sólo las resoluciones de la autoridad de competencia eran otras, sino que también el objeto de la colusión era -sobre todo- los precios de los bienes cartelizados.

La falta de cualquier fundamentación de los parámetros que se habrían seguido para el cálculo del perjuicio indemnizable podría deberse a que las magnitudes del daño que se hacen públicas no sean el resultado de ningún estudio pericial, sino que reflejen una mera aplicación a este caso de los porcentajes de sobrecostes (históricos) de los cárteles según la literatura económica. Si así fuera, ese cálculo no sería suficiente para acometer con éxito un proceso de reclamación de daños en los tribunales. Esta entrada examina concisamente cómo podría calcularse el eventual perjuicio causado a los compradores de automóviles nuevos. Además, se plantea si, a la vista de la indeterminación de la resolución de la CNMC sobre los efectos del cártel en la distribución minorista de automóviles, la propia CNMC podría asistir a los tribunales en la estimación de los daños causados.

 

El cálculo del eventual perjuicio a los adquirentes de automóviles nuevos

Las acciones indemnizatorias deben partir de una descripción plausible del efecto del cártel en el mercado minorista que identifique el daño causado por el cártel de fabricantes a los compradores de automóviles nuevos. Para ello se han de tener en cuenta dos circunstancias relevantes que condicionan la causación y cuantificación del daño en este caso.

En primer lugar, como ya avanzaba en una entrada anterior, según el relato de la CNMC, la colusión se refería únicamente a la distribución mayorista y otros servicios de los concesionarios autorizados, con lo que la prueba del daño a los clientes minoristas requiere demostrar que la “presión” del cártel sobre los concesionarios se tradujo en un daño a los adquirentes de automóviles. Este planteamiento es plausible, porque la teórica independencia de los concesionarios de automóviles dista mucho de ser tal en la práctica y los fabricantes disponen de múltiples mecanismos para “influir” en el comportamiento de los concesionarios y en la fijación de los precios de venta de los vehículos. Así, aunque la CNMC no concretase la restricción en el tramo minorista de la distribución de automóviles y cómo se habría materializado allí el eventual perjuicio, no es difícil deducirlo de su descripción del contexto y marco jurídico de la relación entre los fabricantes cartelizados y sus concesionarios autorizados:

“El proveedor vende sus productos al distribuidor y éste los revende a sus clientes aplicando un margen, que constituye la fuente de ingresos de su actividad comercial. En la distribución minorista de automóviles nuevos, la empresa distribuidora de los vehículos de una marca de automóvil comunica al concesionario un precio de venta recomendado para que éste establezca libremente el precio final de venta […] Si bien la fijación del precio de venta final del automóvil es responsabilidad del concesionario, está estrechamente relacionado con la política de remuneración establecida por la marca a su Red de concesionarios. Dicha remuneración se compone de una retribución fija o margen básico, no dependiente de la cantidad de vehículos vendidos por el concesionario y percibido como un menor precio (descuento) del precio pagado por el concesionario a la marca, y una retribución variable dependiente de la consecución de los objetivos de volumen de ventas y de satisfacción y lealtad de los clientes y que es percibida por el concesionario de modo diferido en el tiempo y de manera periódica” (págs. 18-19).

En segundo lugar, a diferencia de otros cárteles en los que el objeto de la colusión era directa o indirectamente el precio de los productos o servicios cartelizados, en el cártel de los fabricantes de automóviles la distorsión de la competencia en el mercado se produce mediante el intercambio de información sobre diversos parámetros de la rentabilidad de sus respectivas redes de distribución. Así, la resolución de la CNMC alude a cómo los fabricantes se intercambiaron información sobre la rentabilidad de sus concesionarios (v.gr., constan en el expediente: «Comparativa sistema de remuneración» y “COMPARATIVA SISTEMA DE REMUNERACIÓN.XLS”, con información y datos sobre el sistema de bonus a los concesionarios, financiación de las campañas, sistemas de verificación de objetivos y financiación de los vehículos adquiridos por los concesionarios, folios 620-626, 635.1bis, 5442, 5907,  5924, 8373 y 12.209; datos sobre rentabilidades de las redes, folios 1273 a 1279; informe interno de la reunión de 14/10/2008 sobre reducción de costes y de stocks de vehículo nuevo y usado, folios 47 a 51; correo de Honda de 19/1/11 descuentos y sobre precio franco fábrica que aplica cada marca en factura a sus concesionarios y rápeles,  folios 1104 y 1105; cifras de los márgenes comerciales imputadas por fabricantes sus redes comerciales, folios 2237 a 2340, 10.029, 10.270, 15.232-15.233). Como asevera el Tribunal Supremo en sus sentencias dictadas al confirmar la resolución de la CNMC:

“No debe olvidarse que la información no pública referida a los márgenes comerciales con los que se opera sirve para conformar el precio final. Así, el incentivo ligado a la retribución variable (cumplimiento de objetivos, rappel de regularidad etc…) integra el precio y se presenta como el elemento competitivo principal entre los concesionarios de automóviles. De modo que el intercambio de información sobre dichos márgenes permite conocer a las empresas el precio final que se puede fijar y los márgenes de maniobra existentes, disminuyendo la competencia en el mercado. Así lo afirmamos ya en nuestra sentencia nº 1359/2018, de 25 de julio (rec. 2917/2016)” (énfasis añadidoFD4 de SSTS 19/5/21, ES:TS:2021:2021 y de 6/6/21  ES:TS:2021:2019; FD3 de SSTS 7/6/21, ES:TS:2021:2439 y de 13/5/21  ES:TS:2021:2020). La sentencia referida es la STS 25/7/18 (CNMC v. Honda, MP: Diego Córdoba, ES:TS:2018:3011) sobre RCNC de 19/1/12 (S/280/10 Suzuki-Honda, ponente Julio Costas) referida a un cártel en el mercado de las motocicletas en España.

Si existió un efecto del cártel de fabricantes de automóviles en el mercado minorista, el cálculo del perjuicio indemnizable requerirá una estimación de la diferencia existente entre el precio pagado en el mercado afectado por el cártel con el precio que hubiera hipotéticamente existido de no haber existido el cártel. Es indudable que el resultado que se obtenga será meramente hipotético por “la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita, pero eso es un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar” (FD7.3 de sentencia de 7/11/13 (Azúcar II, MP: Rafael Sarazá, ES:TS:2013:5819). Este recordatorio figura también en el frontispicio de la Guía Práctica de la Comisión Europea para la cuantificación de daños en las demandas de daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 y 102 TFUE (2013):

«la cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia está, por su propia naturaleza, sujeta a limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. No puede haber un único valor «verdadero» del daño sufrido que pueda determinarse sino únicamente las mejores estimaciones basadas en supuestos y aproximaciones» (párrafo 17).

A pesar de la dificultad del ejercicio anterior, es posible que de la información adicional que conste en el expediente administrativo tramitado ante la CNMC (a la que que los interesados, en su caso, podrían solicitar acceso en virtud de la Ley 19/2013 o a través del mecanismo previsto en del artículo 283bis.i) de la LECIv) puedan extraerse datos que permitan profundizar en el cálculo del perjuicio indemnizable. Dados los reducidos márgenes de rentabilidad de los concesionarios de automóviles, cualquier recorte en sus ganancias o la disminución de sus incentivos se habrían trasladado al precio de venta final de los vehículos. Una posible estimación del perjuicio a partir de esos datos podría calcular el sobrecoste provocado por el cártel a partir de las variaciones anómalas en los precios durante la existencia y funcionamiento del cártel, comparando el mercado español con otros mercados extranjeros, o la evolución de los precios de los vehículos antes y después de la infracción. Aún así, a primera vista, el trabajo pericial para los demandantes no se presenta fácil pues la duración del cártel coincide sustancialmente con la de la crisis económica y financiera mundial que afectó severamente al sector de la automoción (véase Informe FACONAUTO sobre la situación actual de los concesionarios de automóviles y vehículos industriales de 30/12/12).

 

¿Podría la CNMC ayudar a calcular el perjuicio del cártel?

El crecimiento exponencial del número de procesos judiciales por las reclamaciones de daños antitrust en los últimos tiempos, principalmente con relación a los daños causados por el cártel de fabricantes de camiones, ha puesto de relieve las dificultades presentes para el cálculo del perjuicio indemnizable (permítase la referencia a “Cuantificación del daño causado el cártel de los fabricantes de camiones” Almacén de Derecho 5/12/20).

Dada la cantidad de potenciales reclamantes en el “cártel de los coches” (superándose los siete millones de vehículos afectados entre 2006 a 2013, matrículas DWT a HSK de las marcas cartelizadas), las posibles reclamaciones por los daños causados por los fabricantes de automóviles podrían convertirse en el litigio antitrust de mayor envergadura de nuestra historia (“En juego 40.000 millones en las reclamaciones del cártel de los coches” Expansión Jurídico 8/11/21).

Además, se trataría de la primera acción consecutiva en masa a resultas (follow-on) de una resolución de la CNMC. Sin embargo, la cuantificación del perjuicio indemnizable en estas acciones no contaría con apoyo en información o datos en la resolución de la CNMC que declaró y sancionó el cártel. A diferencia de lo ocurrido con el cártel de los sobres de papel, en el que la resolución sancionadora ilustraba el funcionamiento del cártel con gran cantidad de cifras y magnitudes de los sobreprecios (algo que, por cierto, también ocurre en algunas de las resoluciones sobre los cárteles de concesionarios de automóviles también sancionados por la CNMC en 2015 y 2016), eso no ocurre en la resolución sobre el cártel de los fabricantes de automóviles. En esta coyuntura, se suscita la duda de si existe algún mecanismo legal a través del cuál la CNMC pudiera asistir a los órganos judiciales en la cuantificación del daño.

Nuestro marco legal vigente prevé la intervención voluntaria de la CNMC en los procedimientos de aplicación de los artículos 101 y 102 TFUE y de los artículos 1 y 2 de la LDC (artículo 15.3 del Reglamento 1/2003, artículo 16 LDC y artículo 15bis de la LECiv). En tal caso, la CNMC desempeña el papel de amicus curiae, aportando información o presentando observaciones sobre las cuestiones fácticas, económicas o jurídicas que pueda suscitar la que suscite la aplicación de esas normas en el asunto pendiente (pars. 27 a 30 de la Comunicación de la Comisión relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE para la aplicación de los artículos 81 y 82 CE).

A diferencia de lo que ocurre con la Comisión Europea (que hace públicas sus intervenciones como amicus curiae ante los órganos judiciales nacionales en su web), no hay información sobre la actividad que la CNMC desarrolla en este plano.

En la práctica, según sus memorias anuales, la CNMC habría intervenido a petición de los juzgados en numerosos procesos en los que se ventilaba la aplicación de las prohibiciones de conductas anticompetitivas del TFUE/LDC. En las memorias, se hacen referencias puntuales a esta actividad (hasta 2015 en el capítulo de «promoción de la competencia»; desde 2016 en el capítulo de “servicios transversales” a cargo de la asesoría jurídica, memoria 2016 pág. 243, memoria 2017, pág. 247; memoria 2018, pág. 274; memoria 2019, pág. 267 y memoria 2020, pág. 317), comprendiendo «actuaciones de colaboración con órganos judiciales de carácter heterogéneo» (Memoria 2015, pág. 50). La actividad desplegada en este plano debe ser relevante, pues las memorias aluden a casi trescientas intervenciones anuales, pero ni es público el soporte material de esa colaboración (i.e., los escritos presentados), ni el contenido exacto de sus observaciones, tampoco lo es el procedimiento seguido por la CNMC para evacuar sus informes.

Conviene advertir que, junto al papel tradicional de la CNMC como amicus curiae, en la actualidad tras la adopción Directiva UE/104/2014 se contempla una función adicional para las autoridades nacionales de competencia (art. 17.3, énfasis añadido):

“Los Estados miembros velarán por que, en los procedimientos relativos a reclamaciones de daños y perjuicios, una autoridad nacional de la competencia pueda ofrecer, previa petición de un órgano jurisdiccional nacional, asesoramiento a este en el tema de la determinación de la cuantía de los daños y perjuicios, si dicha autoridad nacional de la competencia considera adecuado tal asesoramiento”.

La mala traducción del anterior precepto al castellano (en las versiones en otros idiomas sobra el circunloquio «en el tema«) seguramente explica porqué tras la trasposición, ahora la LDC prevea (art. 76.4 LDC, énfasis añadido):

“En los procedimientos relativos a las reclamaciones de daños y perjuicios por infracciones del Derecho de la competencia, las autoridades de la competencia españolas podrán informar sobre los criterios para la cuantificación de las indemnizaciones que los infractores deban satisfacer a quienes hubiesen resultado perjudicados como consecuencia de aquéllas, cuando le sea requerido por el tribunal competente.”

Aun así, nuestra legislación conserva el carácter potestativo de esta intervención de la autoridad española de la competencia (que se extiende también a las autoridades autonómicas, véase Mª Flora Martín «Relación entre las autoridades de competencia y nuestros órganos jurisdiccionales» Anuario ICO 2015, 370), pero tal y como está formulado el precepto no se contempla que el rol de las autoridades españolas de competencia llegue (como sí ocurría en la Directiva en las versiones en otras lenguas) a la determinación de la cuantía del daño. En nuestro caso el apoyo de la autoridad de competencia se limita al envío de «criterios de valoración del daño» (también en el artículo 5.2.b) de la Ley 3/13).

No está claro como se desarrollaría este apoyo que según el cual la CNMC (y, de nuevo, también a las autoridades autonómicas de competencia) proporcionarían “criterios de valoración del daño” respecto de cualquier proceso judicial en el que se reclame la compensación del daño causado por una infracción antitrust –se trate de acciones aisladas o consecutivas-. Se excluye de esta tarea a la Comisión Europea (Cdo. 46 in fine de la Directiva UE/104/2014:“la Comisión debería proporcionar una orientación general a nivel de la Unión”).

No tendría mucho sentido que los “criterios de valoración del daño” se limitasen a repetir (en ocasiones copiar) lo dicho por la CNMC en la propia resolución, introduciendo referencias teóricas que no profundicen en los efectos de la infracción en el caso concreto:

 «poco aporta para la cuantificación del daño el informe elaborado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (folios 317 a 326 del Tomo X de las actuaciones) que, en esencia, se limita a establecer pautas generales, conocidas y comunes para cuantificar las indemnizaciones por daños derivados de conductas anticompetitivas y a reproducir determinados pasajes de la resolución de la CNC sobre los sobreprecios observados en determinadas licitaciones» [FD7 de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sec. 28) de 3/2/20, MP: Alberto Arribas, ES:APM:2020:2].

Por tanto, el propósito de la CNMC de “ayudar a los jueces mediante directrices generales para la cuantificación del beneficio ilícito por nuestro mayor conocimiento de los efectos que generan las conductas sancionables” (intervención de J.Mª Marín en la inauguración de las XI Jornadas Nacionales en Defensa de la Competencia, 25/5/18), se quedaría en nada si ese «mayor conocimiento de los efectos» se reduce a copiar y pegar varios párrafos estandarizados sobre la teoría de los daños y de los cárteles en el mercado con poca referencia al supuesto enjuiciado (v. gr., aunque a efectos de graduación de la multa, el apartado sobre el «beneficio ilícito como criterio de proporcionalidad» se repite en varias resoluciones de la CNMC: FD 7.5 de RCNMC de 5/3/15, S/486/13 Concesionarios Toyota; S/487/13 Concesionarios Land Rover; S/488/13 Concesionarios Hyundai y S/489/13 Concesionarios OPEL; FD8.5 de 25/6/15, S/454/12 Transporte Frigorífico).

De otro lado, el artículo 76.4 LDC no descarta, en el caso de acciones consecutivas (follow-on), la intervención de la CNMC aunque no fuera ella la que decidió el asunto (¿la CNMC dando criterios de cuantificación del daño causados por infracciones sancionadas por la Comisión Europea o por una autoridad autonómica? ¿las autoridades autonómicas dando criterios de cuantificación del daño causados por infracciones sancionadas por la CNMC o por la Comisión Europea?). En el caso de que la valoración requerida se refiriera a infracciones declaradas por otras autoridades de competencia (la Comisión Europea, las autoridades nacionales de competencia de otros Estados miembros o las autoridades autonómicas de competencia) se pueden plantear problemas y dificultades adicionales.

Las anteriores cuestiones exacerban las dudas que, desde un principio, han existido sobre la virtualidad de la incorporación de esta colaboración incorporación en la Directiva de daños y sobre los problemas que suscita tanto perspectiva de las autoridades de competencia como desde la perspectiva de los jueces y tribunales, y que se han planteado ya en otros Estados Miembros (véase, un botón de muestra en Marius Iacovides “Article 17(3) of the Damages Directive and the Interaction Between the Swedish Competition Authority and Swedish Courts” en M. Strand et al. (eds) EU competition litigation: transposition and first experiences of the new regime, 2019).

Al margen de lo anterior, subsiste la duda de si las previsiones legales sobre la asistencia de la CNMC en la aplicación judicial de las prohibiciones de conductas anticompetitivas proporcionan una fundamentación suficiente para que la CNMC ayudase a los tribunales en la estimación del perjuicio indemnizable causado por el “cártel de coches”.

En España sólo se conoce el informe que la CNMC emitió a instancias del juzgado mercantil 1 de Cádiz sobre los criterios de indemnizaciones derivadas del cártel de concesionarios de automóviles Audi/Seat/VW de 30 de abril de 2021. Aunque el informe se solicitó, al parecer, en solo en uno de los procesos contra SOLERA MOTOR, S.A. (una de las infractoras sancionadas por la resolución de 28/5/15, S/471/13 Concesionarios Audi/Seat/VW) tramitados ante el juzgado mercantil de Cádiz, luego fue aportado por ella en otros procesos ante el mismo juzgado en los que había sido demandada. La sanción a SOLERA MOTOR (427.560€) fue confirmada por la SAN de 26/3/19 (MP: Berta Santillán, ES:AN:2019:1344, con voto particular de Santiago P. Soldevila), el Tribunal Supremo inadmitió el recurso de casación (ATS de 5/12/19, MP: Fernando Román, ES:TS:2019:12936A).

En primer lugar, el informe describe “teoría del daño” sobre la participación de SOLERA MOTOR en el cártel de concesionarios Audi/Seat/VW, aplicando a la infracción concreta la doctrina económica conocida sobre los efectos de los cárteles.

En segundo lugar, el informe intenta corregir el malentendido que engendra la reiteración en las resoluciones de la CNMC de varios párrafos (que se cortan y pegan de una resolución a otra) con referencias estándar al valor de mercado afectado por los beneficios ilícitos y daño potencial (“la estructura del sector de los concesionarios de coches, analizada por la Dirección de Competencia, permite presumir que la conducta desarrollada se traduciría en una ganancia ilícita y en un daño potenciales que en conjunto serán inferiores a los 10 puntos porcentuales sobre las ventas, resultando más prudente fijar dicha estimación de referencia en el intervalo 5-10%” pág. 154 de la resolución), que -como el informe de la CNMC reconoce- constituyen una aproximación genérica y estándar que se repite en sus resoluciones como indicador del perjuicio causado por los cárteles según la teoría, pero que de nada sirven como estimación del daño causado por el cártel concreto, que puede desviarse significativamente de la medida indicada.

En tercer lugar, en una extensión de la “teoría del daño” que cabría extraer de la resolución de 28/5/15, el informe proyecta las previsiones de la Guía de cuantificación de daños antitrust la Comisión Europea (2013) al caso concreto, indicando los modelos y los datos que en el caso concreto podrían servir para una cuantificación del daño provocado por el cártel. Junto a una referencia legal cuestionable (como la recomendación del “uso de data room” accesible durante todo el proceso judicial), parecen útiles la invitación a la comparación geográfica del mercado cartelizado con el mercado onubense (fuera del cártel) como contrafactual y al empleo del método de costes, y también el reconocimiento de que “los datos necesarios tendrán que ser recabados del propio concesionario Solera y de otros concesionarios cuyas ventas componen el escenario contrafractual lo que podría dificultar la cuantificación del daño” (pág. 8).

Aun así, si bien las consideraciones contenidas en el informe de la CNMC tienen todo el sentido, no está claro que responda a la idea de la Directiva UE/104/2014 de que las autoridades de competencia “ofrezcan orientación en relación con la cuantía” (cdo. 46). Además, es discutible que ofrezcan demasiada utilidad a la jueza.

En efecto, aunque este informe sería útil como una indicación previa al demandante antes de preparar su informe pericial, sirve de poco cuando éste ya se ha presentado. Después, no parece que haya servido de mucho para la decisión judicial pues – a pesar de lo que dice el informe de la CNMC- se confiere pleno valor a un informe genérico (según cinco sentencias estimatorias dictadas por el juzgado mercantil de Cádiz “remitiendo al informe Estudio CE/Oxera, que analiza la distribución de los sobrecostes provocados por los cárteles, concluyendo que el daño medio provocado es del 21.08 % del precio establecido a los clientes, y partiendo del precio medio de los vehículos vendidos por la red VW/Audi Seat se sitúa en €10.000, fija el perjuicio mínimo del cliente en €2.000” FD6 de ES:JMCA:2021:508; ES:JMCA:2021:509; JV1100/19; JV1102/19 y JV350/20), que hace precisamente lo que la CNMC desaconsejaba (pág. 5). La valoración del informe de la CNMC en la sentencia se ciñe a un párrafo críptico, que no añade nada a la fundamentación del fallo (y sin que el demandante hubiera hecho observación alguna al respecto del informe de la CNMC):

“Este informe, viene a corroborar lo que recoge el informe de FACONAUTO y el propio informe de la parte actora (que recoge dos de los métodos comparativos indicados en este informe de la CNMC), y es el hecho que nos encontramos ante un mercado opaco y que el daño solo podrá́ determinarse con estimaciones, siendo evidente que cuanta más información se tenga, en palabras de la CNMC, menor incertidumbre. Información por otro lado, que no ha sido aportada por la parte demandada al ser información propia y que difícilmente hubiera suministrado al demandante (como los datos contables o financieros, a fin de determinar ciclos económicos y estructuras de costes) salvo el margen empresarial, como indica la CNMC, no se aportó estructura de costes, número de competidores o número de vehículos vendidos, basándose el informe pericial de la actora en otras hipótesis y teniendo en cuenta circunstancias como la duración del cártel, y la incertidumbre del inicio y del final, lo que determina, incluso, que el efecto de la fijación del precio llega a influir a la red de distribuidores del fabricante” (FD6 de la sentencia 161/21 de 9/6/21, JV1100/19 y de la sentencia 199/21 de 13/7/21, JV350/20).

Esta limitada experiencia ilustra a mi juicio, los problemas y dificultades que suscita el que la CNMC realice una valoración de los perjuicios causados por los intercambios de información anticompetitivos sancionados por la resolución de fabricantes de automóviles que vaya más allá del contenido en su resolución. El mejor modo de que la CNMC (y cualquier autoridad de defensa de la competencia) facilite las acciones de los perjudicados por las conductas anticompetitivas que sanciona se encuentra en una publicación tempestiva de sus decisiones cuya redacción sea plenamente consciente de su relevancia para las ulteriores reclamaciones de daños (véanse, en este sentido, las consideraciones del magistrado Santiago Soldevila en la parte final de su voto concurrente a la SAN de 19/7/17, ES:AN:2017:3369).

Ante todo, la invitación judicial prevista en el artículo 76.4 LDC puede “caer en saco roto” por una aproximación ensimismada de las autoridades de competencia a la aplicación privada del derecho de la competencia y la compensación de daños. Las autoridades administrativas de competencia están preocupadas -y es lógico que así sea- por la aplicación pública de las prohibiciones antitrust (y, en el concreto caso de los cárteles su éxito depende de los programas de clemencia, la principal vía a través de la cual se descubren, y que pueden perder atractivo cuando las víctimas tienen éxito -unas recientes declaraciones del presidente del Bundeskartellamt ponen sobre la mesa extremo, GCR 10/9/21). Sin ir demasiado lejos, la propia CNMC deja escapar una muestra de su ensimismamiento en la resolución sobre el cártel de concesionarios Audi/Seat/VW:

«Los acuerdos de precios, como sucede con los repartos de mercado, son infracciones por objeto, dada la relación directa entre la conducta y su aptitud para producir efectos anticompetitivos. Las incoadas trasladan aquí una argumentación que sería más propia de una reclamación de daños en vía civil. Que el cártel no hubiera tenido efectos reales, en su caso, es un argumento para denegar una eventual indemnización por daños, y un elemento a ser tenido en cuenta a la hora de graduar el importe de la sanción, como algunas de las incoadas sí señalan, pero no afecta al carácter potencialmente dañino para la competencia de la conducta, que es lo relevante en sede de procedimiento administrativo sancionador» (pág. 110).

Sin ir más lejos, el liderazgo de la Comisión Europea del proceso de elaboración de la Directiva de daños es una buena muestra de lo anterior y de la imposibilidad de equilibrar el objetivo de garantizar la compensación efectiva de las víctimas con la protección de las investigaciones de las autoridades de competencia y los programas de clemencia (es llamativa la relevancia adquirida de estos extremos en el articulado final de la Directiva, dado que ni se contemplaban en las primeras discusiones, permítase la referencia a Francisco Marcos, Barry Rodger y Miguel Ferro «Promotion and Harmonization of Antitrust Damages Claims by Directive EU/2014/14» WP IE Law School AJ8-242-I, 13/6/18).

Además, una eventual intervención/participación de la CNMC en los procesos indemnizatorios por el «cártel de coches» que se inicien en los tribunales debería tener en cuenta diversas circunstancias:

En primer lugar, la CNMC desempeña una función distinta en la aplicación de las prohibiciones de conductas anticompetitivas, tiene a su cargo la investigación y sanción de las infracciones (aplicación pública). Aunque actúe siempre guiada por el interés público, ese interés en ocasiones podrá coincidir con los intereses privados de los perjudicados por las infracciones. Tal y como están concebidas las autoridades administrativas de competencia en la legislación vigente, su función se desnaturalizaría si realizaran una intervención más profunda e intensa en los procesos indemnizatorios, sin que tampoco estén dotadas de recursos y medios suficientes para hacer frente a esta tarea [véase intervención de J.Mª Marín en la inauguración de las XI Jornadas Nacionales en Defensa de la Competencia, 25/5/18, “No podemos actuar como peritos en cada reclamación (insuficiencia de recursos y objetivo ajeno a las funciones propias de la política de competencia)”].

En segundo lugar, las decisiones sobre la compensación de los daños y perjuicios antitrust en los procesos civiles corresponden a los jueces y tribunales. Aunque la evaluación de las pericias económicas presentadas pueda ser compleja, ello no permite al juez “descargar” su función en las autoridades de competencia [Eduardo Pastor “Jueces (y autoridades) de competencia” Almacén de Derecho 10/11/21].

Así, el informe al juzgado mercantil de Cádiz antes referido se abre con la declaración de que la CNMC no ha tenido acceso a los informes periciales de las partes, lo que da a entender que su contenido hubiera sido distinto en caso de que así fuera (“el presente informe no pretende cuantificar daños, ni hacer una valoración de la metodología utilizada en una pericial, puesto que no se dispone de ella”). Esa posibilidad desborda con creces el marco de cualquier interpretación de la función de la CNMC de facilitar al juzgado «criterios de valoración del daño». En efecto, no corresponde a la CNMC valorar o criticar los informes periciales presentados en el proceso civil, ni tampoco aclarar las dudas que su examen pueda suscitar (como ocurriría, por ejemplo, si se sigue el camino emprendido por el juzgado mercantil 1 de Oviedo en su requerimiento a la CNMC de que, a partir de los informes periciales elaborados por las partes en los procesos de daños por el cártel de camiones, la Comisión conteste el cuestionario de dudas y preguntas enviadas por el juez).

No está previsto que la CNMC se convierta en un “consultorio” que aclare al juez dudas técnicas o de otro tipo sobre los informes periciales de las partes. Resultaría también inconcebible que para el desarrollo de la tarea de la CNMC en este plano se contemplase una posible interacción de la CNMC con los peritos (como, respecto de la función amicus curiae de la Comisión Europea, veta el par. 19 de Comunicación de la Comisión relativa a la cooperación con los órganos jurisdiccionales: “la Comisión no oirá a ninguna de las partes en lo que se refiere a su ayuda a un órgano jurisdiccional nacional”). Nada de lo anterior no está previsto, ni tiene fácil encaje en el proceso civil.

En tercer lugar, cualquier intervención de la CNMC de conformidad con el artículo 76.4 LDC exigiría regular previamente diversas cuestiones relativas al contenido de estos informes, sus límites y el órgano y procedimientos para su elaboración. Dada la relevancia que podría tener cualquier pronunciamiento de la CNMC (y de cualquier autoridad autonómica por cierto) en esta materia, es imprescindible que esas cuestiones estén debidamente reguladas y exista la debida transparencia [me viene a la mente el caso del misterioso informe de la CNMC en relación al Estudio comparativo de evolución de precios de carburantes en Estaciones de Servicio (elaborado por la UCO de la Guardia Civil) sin fecha, ni firma, que se remitió al Juzgado Central de Instrucción 4 de Madrid -DP Proc. Abrev. 43/15, archivadas por ES:AN:2017:46A – que investigaba la comisión de un posible delito del art. 284 Código Penal por varias compañías petroleras contra las que se había querellado Manos Limpias y la Asociación de Consumidores y Usuarios Jose Mª Mena; el contenido de aquel informe era llamativo si se tiene en cuenta la previa RCNMC de 20/2/15, S/474/13 Precios Combustibles de Automoción, sin ponente, pero con dos votos particulares].

La reciente consulta pública de la CNMC sobre el borrador de una Guía sobre cuantificación de daños por infracciones de la competencia (destinada a los jueces y tribunales que han de cuantificar los daños indemnizables causados por las conductas anticompetitivas) se alude a que su elaboración sería el fruto de la actuación de la CNMC como “órgano consultor”, pero nada se dice sobre cuál sea la aproximación de la CNMC ante las solicitudes que los jueces pudieran realizar de acuerdo con el artículo 76.4 LDC. ¿Atenderá la CNMC todas las peticiones recibidas o otorgará prioridad a algunas? y, en tal caso ¿con qué criterio? La indeterminación del contenido y los límites de la actuación de la CNMC en ese plano llevan a que se pueda discutir cómo puede colaborar, cuál sería el contenido y el procedimiento de esa colaboración y sus limites. Nada dice el documento sobre el particular.

Además, los problemas anteriores se exacerban en relación con una posible determinación por la CNMC del perjuicio causado por el “cártel de fabricantes de automóviles” (sancionado por la propia CNMC hace poco más de seis años) en el que es llamativa la parquedad de información en la resolución sobre los efectos del cártel y sobre la ausencia de datos sobre las magnitudes económicas que se intercambiaban los cartelistas. Si la CNMC tuvo ocasión de valorar los efectos en su momento y, por las razones que fuera, no lo hizo, o no pudo (y en este caso llama la atención que ni siquiera introdujera los párrafos estándar sobre la «teoría del daño» de los cárteles que adornan otras de sus resoluciones de aquella época) no parece que tenga demasiado sentido que ahora lo haga. En otros casos las resoluciones sí lo han hecho, aunque se tratasen también de cárteles sancionados como restricciones por su objeto anticompetitivo (v. gr., ese fue el germen de los informes de cuantificación de daños por el cártel de los sobres de papel sancionado por la CNMC, “El cártel de los sobres de papel deberá indemnizar a Cortefiel, Mutua y Venca con 4,1 millones por daños” Cinco Días 11/6/19).

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