Por Luis Arroyo Jiménez

 

Los poderes públicos han de tomar con cierta frecuencia decisiones en situaciones de incertidumbre científica o técnica. Estas situaciones se caracterizan por la falta de estimaciones seguras acerca del comportamiento de las variables relevantes, así como por la ausencia o la debilidad del conocimiento disponible sobre las relaciones de causalidad que se producen entre esas variables y las circunstancias que afectan directamente al interés general. En este tipo de situaciones de incertidumbre, las autoridades decisorias –el legislador, el gobierno y la administración– se encuentran mejor preparadas que las autoridades de control –la jurisdicción contencioso-administrativa y el Tribunal Constitucional– para adoptar una decisión definitiva. Tal y como se justificará a continuación, esta circunstancia, que se debe al respectivo diseño institucional de unas y otras, afecta a los términos y a la intensidad del control judicial de las decisiones adoptadas en situaciones de incertidumbre científica o técnica.

 

Una cuestión de diseño institucional

Las autoridades decisorias gozan de mayor legitimidad democrática que las autoridades de control debido al modo en que se han configurado sus estructuras organizativas y procedimentales. No se trata sólo del régimen de composición de las asambleas legislativas y del establecimiento de una relación de confianza política con el presidente del gobierno, elementos que aportan la mayor contribución a la legitimación democrática del poder del Estado. Junto a ello, la regulación de las formas de organización, de los procedimientos de toma de decisiones y de las relaciones entre entes y órganos decisorios están también diseñadas para incrementar el grado de legitimidad democrática del legislador, el gobierno y la administración.

El nivel de legitimidad democrática de los tribunales es mucho más reducido, pues resulta sólo de su exclusivo sometimiento a la ley. La actuación de los tribunales que controlan al poder no suscita interrogantes desde el punto de vista del principio democrático en la medida en que sus decisiones se limiten a interpretar y aplicar normas jurídicas. Por eso el Tribunal Constitucional no puede convertirse en legislador y debe limitarse a ejercer una función de control negativo. En tanto que las normas constitucionales tienen comparativamente mayores dosis de vaguedad y ambigüedad, ello explica también que el Tribunal Constitucional deba actuar con altas dosis de autocontención. Tampoco puede la jurisdicción contencioso-administrativa determinar el contenido de las disposiciones generales o de los actos discrecionales anulados. Ello es debido, entre otras razones, a que carece de la legitimidad democrática necesaria para realizar los juicios en los que se concreta el ejercicio de la discrecionalidad. La elección del nivel de riesgo permitido en situaciones de incertidumbre científica o técnica constituye un tipo de decisión de carácter esencialmente discrecional para el que los tribunales cuentan con un nivel de legitimidad democrática claramente insuficiente.

Las autoridades decisorias gozan también de un mayor nivel de legitimidad epistemológica, ya que disponen de un mejor acceso al conocimiento científico-técnico relevante para la adopción de decisiones complejas. Ello no sólo es debido a que pueden obtener con mayor facilidad un asesoramiento avanzado, sino también a que tradicionalmente han contado con expertos dentro de su propia organización interna. En situaciones de certidumbre, la prueba pericial puede ayudar a los tribunales a adquirir el conocimiento científico y técnico necesario para interpretar la ley o para valorar los hechos. Sin embargo, en situaciones de incertidumbre científica o técnica los medios de prueba procesal no resuelven el problema. Cuando es el propio sistema de la ciencia el que no llega a proporcionar conclusiones unívocas, ciertas y estables, la vista no puede convertirse en un laboratorio o en un seminario académico. La debilidad epistemológica de los órganos judiciales es en estos casos particularmente elevada y difícil de corregir a través de los instrumentos con los que cuenta el Derecho procesal.

Por estas dos razones, la elaboración de juicios de pronóstico acerca del futuro comportamiento de las variables relevantes en contextos de incertidumbre científica o técnica es una tarea para la que se encuentran mejor preparadas las autoridades decisorias y, en particular, el Gobierno y la Administración.

 

La adaptación del modelo estándar

La consecuencia de todo ello no es –no podría ser– la suspensión del control judicial de las decisiones adoptadas en situaciones de incertidumbre, sino su desarrollo de acuerdo con un modelo en el que el parámetro de control se proyecta sobre su objeto con menor intensidad. Esto se ha descrito plásticamente de varias maneras. En el Derecho angloamericano es frecuente emplear la noción de deferencia en el ejercicio de las funciones de control judicial que corresponden a los tribunales. En el Derecho alemán el mismo fenómeno se conoce como asimetría entre la norma de conducta y la norma de control. El uso de estas u otras imágenes se encuentra también relativamente extendido entre nosotros.

En lo que importa a las situaciones de incertidumbre, con ellas pretende aludirse a la siguiente transformación: el modelo estándar de control judicial del poder descansa sobre la consideración de que el control de las proposiciones fácticas sobre las que descansa la decisión controvertida ha de ser pleno, de manera que la norma de conducta y la norma de control serían simétricas; por el contrario, en situaciones de incertidumbre científica o técnica el control de dichas proposiciones ha de ser menos intenso, más deferente, abriéndose una cierta asimetría, de variable intensidad, entre la norma de conducta que ha de aplicar la autoridad decisoria y la norma de control que ha de aplicar el tribunal.

La asimetría entre la norma de conducta y la norma de control –si se prefiere, la deferencia en el control judicial del poder– no sólo surge como consecuencia de la incertidumbre, sino también por otras razones. Además, esa asimetría puede concretarse de formas diversas. En el caso de las decisiones adoptadas en situaciones de incertidumbre, lo que se produce no es tanto la alteración del canon de control, es decir, de la regla sustantiva que debe aplicar el tribunal, sino la graduación del estándar de control, esto es, de la intensidad con la que se aplica dicha regla. La alteración del estándar de control, que dejaría así de ser un control pleno u ordinario para convertirse en un control deferente o externo, puede articularse de varias maneras, pero las dos más relevantes en situaciones de incertidumbre científica son las dos siguientes.

La primera es someter la apreciación de la infracción del canon de control a criterios de evidencia. Si el canon de control es, por ejemplo, la prohibición de las medidas restrictivas que sean inadecuadas para lograr su finalidad, o de las medidas de policía que no respondan a un peligro concreto, la reducción del estándar de control puede consistir en exigir que la infracción del canon sea evidente o manifiesta para poder extraer consecuencias anulatorias o resarcitorias. Igualmente, desde sus orígenes en el Derecho de la policía administrativa, pasando posteriormente por el control de constitucionalidad de las medidas restrictivas de derechos fundamentales, el principio de proporcionalidad se ha aplicado con carácter general de esta manera, esto es, modulado por la exigencia de que su vulneración fuera evidente o manifiesta. En situaciones de incertidumbre científica o técnica hay razones adicionales para no introducir excepciones a esta aproximación.

La segunda es la alteración de las relaciones de preferencia prima facie que subyacen a las reglas que permiten distribuir y graduar la carga de la argumentación. El control judicial del poder puede ser más o menos deferente según el rigor con el que se requiera la justificación de los juicios de pronóstico y de las relaciones de causalidad sobre las que descansan las alegaciones de las partes, y también según cómo se ordenen las consecuencias de la falta de justificación de dichos presupuestos. La principal función del principio de precaución es, precisamente, alterar las reglas que operan con carácter general cuando la decisión se ha adoptado en situaciones de incertidumbre científica.

Uno de los retos que la incertidumbre científica plantea al Derecho público contemporáneo es diseñar mejor el reparto de responsabilidades entre autoridades decisorias y autoridades de control mediante la definición de criterios razonables, transparentes y estables que permitan distinguir cuándo el control ha de ser más deferente y cuándo no, cuán intensa debe ser la asimetría y cuáles son las piezas sobre las cuales se debe construir.

 

Comprender y mejorar lo que ya tenemos

Todo esto puede apreciarse, con mayor o menor claridad, en la jurisprudencia española, europea y comparada. Al controlar las valoraciones científicas, técnicas o económicas complejas realizadas por la Comisión o las agencias, el Tribunal de Justicia de la UE se limita a depurar los errores manifiestos de apreciación. El Tribunal Constitucional federal, al igual que los tribunales contencioso-administrativos alemanes, reconocen al legislador y a la administración un amplio margen de apreciación a la hora de formular, entre otras cosas, juicios de pronóstico en situaciones de incertidumbre. Los tribunales de los Estados Unidos son aún más deferentes con las agencias, puesto que la intensidad del control judicial no se reduce sólo en relación con la apreciación de los hechos o con la formulación de juicios discrecionales, sino también con la interpretación de las leyes que regulan su actuación y con las normas administrativas que ellas mismas han dictado. En todos estos casos se puede apreciar cómo la norma de control se desacopla de la norma de conducta.

Nuestro Tribunal Constitucional también reconoce con frecuencia la necesidad de respetar el espacio de libre configuración política que corresponde al legislador y al gobierno democráticos, aunque ello suele ocurrir más bien como la invocación de un tópico y no parece descansar sobre una estructura doctrinal sólida. Asimismo, los tribunales contencioso-administrativos realizan un control más o menos deferente del ejercicio de la discrecionalidad administrativa, aunque los criterios que determinan cuándo las técnicas de control de la discrecionalidad –el canon de control– se aplican con más o menos intensidad –estándar de control– no sean en nuestra jurisprudencia siempre claros, estables y conocidos.

La experiencia habida con motivo del control judicial de las medidas adoptadas para luchar contra la epidemia de COVID-19 ha revelado las insuficiencias de nuestro Derecho público a la hora de garantizar un control judicial adecuado de las decisiones del legislador, del gobierno y de la administración adoptadas en situaciones de incertidumbre. Y la corrección de dichas insuficiencias precisa dos cursos de acción: los tribunales españoles deben esforzarse en racionalizar jurídicamente la apertura y la graduación de la deferencia en el ejercicio de la función de control del poder, mientras que la doctrina académica ha de ocuparse de ofrecer a los operadores jurídicos el mapa y las orientaciones necesarias para acometer esa tarea. Mientras que el principal obstáculo para lo primero reside en una inercia y un solipsismo incomprensibles, lo que dificulta lo segundo es la tendencia a preocuparse por describir minucias en lugar de por repensar el sistema.

Foto: JJBOSE