Por Francisco Garcimartín

Introducción

Junto al procedimiento principal, el Reglamento permite la apertura de procedimientos territoriales en el Estado miembro donde el deudor tenga un establecimiento. Este procedimiento territorial puede ser independiente, si no hay abierto un procedimiento principal en el Estado donde el deudor tiene su centro de intereses principales (o COMI, en el acrónimo inglés), o secundario, si ya se hubiese abierto dicho procedimiento.

El nuevo texto introduce algunas modificaciones importantes en cuanto al momento relevante para determinar la presencia de un establecimiento del deudor, los presupuestos de apertura o la localización de los bienes. La novedad más significativa, sin embargo, es  la posibilidad de llevar a cabo “procedimientos secundarios sintéticos” que contempla el Artículo 36.

Definición de establecimiento y legitimación

En la definición del criterio de conexión, i.e. la presencia de un ‘establecimiento’ del deudor en un Estado miembro, se precisa que por tal ha de entenderse

“todo lugar de operaciones en el que un deudor ejerza o haya ejercido, en los tres meses anteriores a la apertura del procedimiento principal de insolvencia, de forma no transitoria una actividad económica con medios humanos y materiales” (Art. 2 (10)).

El contenido material de la definición no ha cambiado: se exige que se trate de un “centro de operación”, no transitorio y dotado de medios humanos y materiales. La novedad es la frase relativa al plazo de tres meses anteriores a la apertura de un procedimiento principal y se ha introducido, fundamentalmente, con el fin de prevenir comportamiento oportunistas del deudor. Ese elemento temporal evita que el deudor, consciente de que va a solicitar la apertura de un concurso voluntario principal en el Estado miembro donde tiene su COMI, cierre los establecimientos que tiene en otros Estados para impedir que posteriormente se abran procedimientos secundarios.

Los presupuestos de apertura de procedimientos territoriales independientes –i.e. previos a la apertura de un procedimiento principal- se han matizado para dar respuesta a algunos problemas que se habían planteado en la práctica. La apertura de un procedimiento territorial independiente sólo cabe bajo una de estas dos circunstancias: o que no se pueda abrir un procedimiento principal debido a las condiciones exigidas por la ley del Estado miembro donde el deudor tiene su COMI o que lo solicite un acreedor local. El nuevo texto ha modificado esta segunda condición en un doble sentido. En primer lugar, frente a la redacción anterior que consideraba como “acreedores locales” aquéllos que tuviesen la nacionalidad, domicilio o residencia en el Estado miembro de situación del establecimiento o cuyo crédito derivase de las actividades de dicho establecimiento, el nuevo texto suprime la primera alternativa y expande la segunda. Ahora los legitimados para instar la apertura de un procedimiento territorial son: (i) los acreedores cuyo crédito “tenga su origen en” o “esté relacionado con” la explotación del establecimiento (el domicilio, residencia o nacionalidad ha dejado de tener importancia, vid. STJUE as. C-327/13, pfo 49), y (ii) las autoridades públicas –aunque no sean acreedoras – siempre que conforme a la ley local tengan dicha legitimación (Art. 3 (4) (b)).

Procedimientos secundarios: finalidad

Bajo el Reglamento 1346/2000, los procedimientos secundarios sólo podían ser de liquidación (Art. 3 (3) in fine). El nuevo Reglamento suprime esta condición, por lo que permite tanto los procedimientos secundarios llamados a liquidar el patrimonio del deudor, como los llamados a su reestructuración. De ahí que el Anexo B, donde los Estados miembros incluían aquellos procedimientos, deje de ser necesario.

Localización de activos 

El nuevo Reglamento incluye reglas adicionales sobre localización de activos, con el fin de resolver algunas de las dudas que se han planteado bajo el régimen del Reglamento 1346/2000. Estas reglas cumplen una función muy importante dentro del Reglamento. Por un lado, sirven para delimitar el alcance de las masa activa del procedimiento  territorial, tanto si éste es independiente como secundario. Y, por otro lado, determinan el juego de las excepciones a la lex fori concursus previstas por los artículos 8 (derechos reales) y 10 (reservas de dominio).

En concreto, las ocho reglas establecidas en el Artículo 2 (9) del nuevo Reglamento son las siguientes: (i) Las acciones nominativas se entiende localizadas en el Estado miembro donde la sociedad emisora tenga su domicilio social; (ii) las acciones y otros instrumentos financieros representados por anotaciones en cuenta, en el Estado miembro donde se localice el registro o cuenta en la que se efectúan las anotaciones (vid. Art. 9 (1) Directiva 2002/47); (iii) las cuentas bancarias, en el Estamos miembro indicado en el IBAN (vid. Art. 4 (4) Reglamento 655/2014); (iv) los bienes o derechos cuya titularidad esté inscrita en un registro público, el Estado miembro bajo cuya autoridad se lleve dicho registro; (v) las patentes europeas, en el Estado miembro para cuyo territorio se haya concedido la patente (la versión oficial en castellano es equivoca); (vi) los derechos de autor y afines, en el Estado miembro donde tenga su residencia habitual o su domicilio social el titular de dichos derechos; (vii) los bienes tangibles, en el Estado miembro donde este físicamente situados; (viii) y los créditos, en el Estado miembro donde tenga su COMI el deudor del crédito.

Procedimientos secundarios sintéticos

Como se reconoce en los considerandos del nuevo texto, la apertura de procedimientos secundarios puede “entorpecer” la eficaz administración del concurso (considerando 41). En principio, lo más eficiente, tanto para liquidar como para reestructurar una sociedad en concurso, es abrir un procedimiento único con alcance universal, por eso el Reglamento ve con cierta desconfianza que junto a éste se abran procedimientos territoriales secundarios. Para reducir esta posibilidad, el nuevo Reglamento añade dos situaciones en las que el juez ante el que se solicita la apertura de un procedimiento secundario puede, a instancia del administrador concursal del procedimiento principal, suspender o incluso denegar la apertura de dicho procedimiento secundario.

El nuevo Reglamento introduce la figura de los llamados “procedimientos secundarios sintéticos”, desarrollados por la práctica inglesa bajo el Reglamento 1346/2000. La idea de esta figura es “replicar” dentro del procedimiento principal la distribución que hubiese tenido lugar de haberse abierto un procedimiento territorial, pero ahorrando los costes asociados a la apertura de éste. El administrador concursal del procedimiento principal puede asumir un compromiso con los posibles acreedores del procedimiento secundario de distribuir los bienes pertenecientes a éste o los importes percibidos por su liquidación conforme a las reglas aplicables a dicho procedimiento, pero en el marco del procedimiento principal. El fin último es tratar a los acreedores del procedimiento secundario “como si” se hubiese abierto éste, pero sin abrirlo en el Estado miembro correspondiente. A estos efectos, en el marco del procedimiento principal, el administrador concursal debe separar económicamente dos masas activas, la del procedimiento principal y la del secundario, y a la hora de distribuir los importes de su realización, hacerlo en relación a la primera conforme a las normas del procedimiento principal y en relación a la segunda conforme a las del procedimiento secundario. Así se consigue que las preferencias que ciertos acreedores pudiesen tener en el procedimiento secundario sean respetadas, sobre los activos correspondientes, pero se ahorran los costes e inconvenientes asociados a una apertura real de un procedimiento secundario. El nuevo Reglamento regula con bastante minuciosidad el contenido del compromiso que asume el administrador concursal, el procedimiento de  aprobación o las sanciones por su incumplimiento (Art. 36 (3)-(11).

En segundo lugar, el nuevo Reglamento contempla también la posibilidad de suspender temporalmente la apertura de procedimientos secundarios cuando se haya abierto un procedimiento pre-concursal principal. Así, por ejemplo, si un deudor cuyo COMI se sitúa en España ha notificado la apertura de negociaciones con sus acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación al amparo del artículo 5bis LC, el nuevo Reglamento prevé que se pueda suspender la apertura de un procedimiento secundario en cualquier otro Estado miembro contra ese deudor por un plazo no superior a tres meses (Art. 38 (3)). La suspensión tiene que pedirla el deudor y puede ir acompañada de medidas cautelares para proteger los intereses de los acreedores locales si las negociaciones fracasan y acaba abriéndose un procedimiento concursal, tanto principal como territorial.

Cooperación y comunicación   

El nuevo Reglamento refuerza los mecanismos de comunicación y cooperación entre el procedimiento principal y el procedimiento secundario (o los procedimientos secundarios, si se han abierto varios). Bajo el Reglamento 1346/2000 las obligaciones de comunicación y cooperación recíproca se dirigían a los administradores concursales de ambos procedimientos. El nuevo texto extiende dichas obligaciones a los tribunales u otras autoridades competentes (Arts. 42 y 43).  El Reglamento añade, además, una lista de obligaciones que concretan ese deber general de cooperación entre los administradores concursales y prevé la posible conclusión de protocolos concursales (vid. también considerandos 48-50).

Grupos de sociedades 

Sin duda una de las novedades más significativas del nuevo texto, y con la que concluye esta serie de entradas dedicadas a él, es la inclusión de un capítulo sobre el concurso de sociedades de un mismo grupo (Capítulo V, y vid. Arts. 2 (13) y (14) sobre el concepto de grupo). El Reglamento 1346/2000 no contenía ninguna regla específica para los grupos de sociedades. Arrancaba del principio de separación patrimonial de cada sociedad del grupo (“un deudor, un patrimonio, un concurso”) y no permitía una acumulación internacional de concursos cuando las sociedades tuviesen sus COMIs en diferentes Estados miembros. El nuevo texto, naturalmente, mantiene este mismo principio, pero introduce un elenco detallado de reglas de cooperación y coordinación entre los distintos procedimientos para reducir las ineficiencias de una solución compartimentada para cada sociedad del grupo.

El nuevo régimen se ha construido sobre dos piezas. En primer lugar, se establecen obligaciones de comunicación y cooperación recíproca entre los administradores concursales y los tribunales involucrados (Arts. 56-60). Estas obligaciones están inspiradas en las reglas de cooperación aplicables a los procedimientos principal y secundario, pero con el límite de que en ningún caso esa cooperación puede

“ir en detrimento de los intereses de los acreedores en cada uno de los procedimientos y debe tener por objeto hallar una solución que propicie las sinergias en el seno del grupo” (considerando 52 in fine).

En segundo lugar, el nuevo Reglamento prevé la posibilidad de abrir un “procedimiento de coordinación de grupo” a nivel europeo (Arts. 61-77). De alguna forma, lo que se pretende es integrar a los diferentes administradores concursales en una suerte de “comité de coordinación” y atribuir a uno de ellos el papel de conductor o director. Cualquier administrador concursal está legitimado para solicitar la apertura de un procedimiento de coordinación y proponer a un coordinador (Arts. 61-62). La decisión de abrir ese procedimiento corresponde al juez ante el que se haya presentado la solicitud y debe basarse en ciertos parámetros, en particular que el inicio de dicho procedimiento resulte adecuado para facilitar la eficaz administración de los concursos relativos a las distintas sociedades del grupo (Art. 63). La participación, no obstante, es voluntaria. El resto de los administradores concursales deben ser informados y pueden negarse a participar en el procedimiento de coordinación u oponerse a la persona del coordinador. Cabe, no obstante, que pese a haberse negado a participar inicialmente, luego y bajo ciertas condiciones se sume al procedimiento (Art. 69). El nuevo Reglamento incluye, además, reglas muy detalladas sobre las funciones del coordinador y en particular sobre el plan de coordinación (Arts. 71-73) o sobre los costes del coordinador (Art. 77).

Este procedimiento no debe entenderse como un mecanismo rígido que encorsete las opciones de coordinación, sino como un mecanismo facilitador que da una posible opción dispositiva para los administradores concursales. El Reglamento no cierra la puerta a otros sistemas o procedimientos de coordinación que los administradores concursales de las distintas sociedades del grupo pueda voluntariamente asumir.

Mirada 360