Por Félix Muriel Lorenzo*

Los hechos del caso son los siguientes

Biglari Holdings Inc. es una sociedad norteamericana que cotiza en la Bolsa de Nueva York, propiedad en un 50’6% del fondo de inversiones The Lion Fund II L.P., también norteamericano, que no cotiza en bolsa. Biglari Holdings dice que, directamente y a través de filiales, ha invertido en The Lion Fund II.

La pregunta

Si Biglari Holdings fuese una sociedad anónima (cotizada) y The Lion Fund II una sociedad comanditaria por acciones (son los tipos societarios españoles que mayor parecido guardan, respectivamente, con la Corporation y el Limited Partnership norteamericanos), ¿sería lícito según el Derecho español?

La extensión del régimen restrictivo de los negocios sobre acciones propias a los negocios sobre acciones de la sociedad dominante

La adquisición por Biglari Holdings de acciones de su sociedad dominante (The Lion Fund II, al ser titular de más del 50% del capital social de Biglari Holdings), determinaría la aplicación del régimen jurídico restrictivo de los negocios sobre acciones propias (v. arts. 134 y ss. LSC), tal y como atestigua el tenor literal de numerosos preceptos de la LSC (v.gr., art. 144 LSC, primera frase).

Esta extensión del régimen restrictivo de los negocios sobre acciones propias a aquéllos sobre acciones de la sociedad dominante tutela el interés de los acreedores de la sociedad dominante a la integridad de su capital social y el interés de los socios de la sociedad dominante en el correcto funcionamiento del reparto de competencias entre órganos sociales, pues ambos pueden verse comprometidos cuando la filial adquiere acciones de la dominante. Siendo ésta la ratio de la extensión de la aplicación de las normas sobre adquisición de acciones propias a la adquisición de acciones de la dominante, el “centro de gravedad” del régimen jurídico de estas adquisiciones se situará en la sociedad dominante, cuyos accionistas y acreedores han de protegerse. Y así, p.ej., si la Ley se refiere genéricamente al capital social sin precisar de qué sociedad, hay que entender que la Ley alude al capital social de la sociedad dominante. Igualmente, v.gr., habrá que atender, a efectos de los límites cuantitativos legales, al balance de la sociedad dominante y no al de la filial o al consolidado.

Conformidad de la operación realizada con el régimen jurídico de los negocios sobre acciones propias

Tratándose de una adquisición derivativa de acciones de la sociedad dominante, la licitud de la operación realizada por Biglari Holdings habría de enjuiciarse, en principio, en función de los arts. 144-148 y 509 LSC. Más concretamente, y dado que la operación realizada por Biglari Holdings no es subsumible en ninguno de los supuestos de adquisición libre de acciones de la sociedad dominante contemplados en el art. 144 LSC, sólo podría canalizarse como una adquisición condicionada de acciones de la sociedad dominante, cuyos requisitos se contemplan, en general, en los arts. 146 y 509 LSC.

Uno de estos requisitos es, para la situación que aquí nos interesa, que

“el valor nominal de las acciones adquiridas directa o indirectamente, sumándose al de las que ya posean (…) la sociedad dominante y sus filiales, no [sea] superior al veinte por ciento” (art. 146.2 LSC).

Aun cuando la norma no lo afirme expresamente, ha de entenderse que, en el contexto que ahora nos interesa, ese tope máximo va referido al capital social de la sociedad dominante, como se ha expuesto anteriormente. Dicho sea de paso, esta misma razón permite descartar la aplicación del límite del 10% del capital social suscrito, establecido por el art. 509 LSC, pues éste va referido a las sociedades cotizadas y se tiene que la sociedad dominante en el caso que nos ocupa, The Lion Fund II, no es una sociedad cotizada.

Sea como fuere, Biglari Holdings habría incumplido el límite del art. 146.2 LSC, pues, según expone en su Informe financiero del segundo cuatrimestre del añ0 2016, es titular del 93,3% del capital social de The Lion Fund II. Por esta vía, por tanto, la operación realizada por Biglari Holdings no sería lícita conforme al Derecho español. Ante esta situación, Biglari Holdings, en virtud de la remisión del art. 147 LSC al art. 139 LSC, debería enajenar las acciones de The Lion Fund II LP que excedan del límite del art. 146.2 LSC en el plazo máximo de un año a contar desde la fecha de la primera adquisición y, si no lo hiciere, dispondría de un plazo de dos meses, a contar desde la finalización del plazo anterior, para amortizarlas con la consiguiente reducción del capital social.

Ahora bien, para completar el análisis del caso, debería examinarse también el cumplimiento de los requisitos contenidos en el art. 146.1 y 4 LSC. Sin embargo, ello no es posible en el presente caso, por falta de información necesaria al respecto[7]. No obstante, sí puede dejarse apuntado que una inobservancia de estos otros requisitos acarrearía consecuencias jurídicas diferentes a la del art. 146.2 LSC, analizada anteriormente.

Así, si la operación se hubiese realizado sin la autorización de la Junta General de Biglari Holdings y de The Lion Fund II [requisito del art. 146.1-a) LSC], aquélla debería enajenar la totalidad de las acciones de The Lion Fund II adquiridas en la operación, a diferencia de lo que sucede con el incumplimiento, ya analizado, del art. 146.2 LSC, que sólo determinaría la enajenación de las acciones que ocasionan el rebasamiento del límite cuantitativo contenido en el mismo.

Si la operación hubiese reducido el patrimonio neto de The Lion Fund II por debajo de la suma de su capital social más las reservas legal o estatutariamente indisponibles [requisito del art. 146.1-b) LSC; recuérdese que, tal y como se expuso anteriormente, sobre la base de una interpretación teleológica, ha de atenderse al balance de la sociedad dominante], Biglari Holdings debería enajenar únicamente las acciones de The Lion Fund II que provoquen la inobservancia de este límite. El número de acciones que Biglari Holdings debería enajenar a consecuencia de la infracción del art. 146.1-b) LSC podría ser diferente al necesario en caso de inobservancia del art. 146.2 LSC, dado que los límites impuestos en ambos preceptos son distintos.

En fin, si las acciones adquiridas por Biglari Holdings no hubiesen estado íntegramente desembolsadas o llevasen aparejadas la obligación de realizar prestaciones accesorias (requisito del art. 146.4 LSC), la consecuencia jurídica sería la nulidad del negocio jurídico con finalidad transmisiva que se haya celebrado (cfr. art. 146.4 LSC; se trata de una excepción a la regla general del art. 147 LSC), frustrándose la adquisición de la titularidad de las acciones por Biglari Holdings.


* estudiante de Derecho y ADE, UAM curso 2016-17

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