Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

El consentimiento en el contrato de sociedad

Los elementos del contrato de sociedad, como de cualquier otro contrato, son los de capacidad, consentimiento, objeto y causa (art. 1261 CC). No hay especialidades en materia de capacidad y consentimiento. Los socios han de tener capacidad de obrar (mayoría de edad y no estar incapacitados) y han de dar su consentimiento libre al contrato. La llamada affectio societatis, entendida como voluntad de unión y como voluntad de poner en común (STS 3-XII-1959) es, no obstante, algo más que el mero consentimiento (animus contrahendi societatis) contractual porque “la affectio societatis es un consentimiento que se presta en un momento y se  mantiene en el tiempo como la affectio maritalis” y, cuando desaparece, termina la sociedad. En efecto, así como no hay affectio mandati, o depositi sí hay affectio societatis. Lo que indica que la consensualidad de la sociedad es diversa” (José María Miquel, (AAMN LIII, 2013, p 358, nota 7 con cita de Salvadore y Juan Miquel y Girón, Derecho de Sociedades, p 685: “la necesidad de la permanencia constante de la voluntad de estar en sociedad”). Y lo propio cabe afirmar para la sociedad mercantil. Esta vez, recurriremos a Carlos Petit (aquí y aquí)

“Y aunque la (compañía) mercantil se establecía por lo común a término, su vida perduraba tan sólo mientras existía una dicha affectio societatis: Manet autem societas eo usque, donec in eodem ‹con›sensu perseverant (“voluntad de – permanecer – fincar en ella”, traducen las Partidas – p. 5,10,11); merece la pena observar que affectio es una expresión preferida, con toda intención, al término habitual en el derecho de contratos para identificar la voluntad negocial (esto es, consensus), pues se usó por la doctrina “en el mismo o análogo sentido que se la emplea en el matrimonio”   “

En las Partidas (4,2,1), en efecto,

“el matrimonio se define como ayuntamiento de marido e de muger, fecho contal entencion de beuir siempre en vno, e de non se departir; guardando lealtad cada vno dellos al otro. La similaridad entre las dos definiciones (la de matrimonio y la de sociedad) es obvia: una situación interpersonal idéntica (ayuntamiento); la existencia de un objetivo común (entencion) y la misma premisa moral (lealtad). En latín, el raro término affectio (y no consensus, que es el término normalmente utilizado en Derecho de Contratos) se empleaba para expresar el amor que existía entre los socios (affectio societatis, cf. d. 17,2,31; voluntad de fincar en ella, según las Partidas, 5,10,11), y era semejante al amor entre los esposos (affection maritalis, cf. d. 34,1,32,12). Cuando tan noble sentimiento desaparecía, la única opción era el divorcio o, en el caso de la compañía mercantil, la disolución..

El menor emancipado puede contraer sociedad, pero necesitará el complemento de capacidad en caso de que aporte a la sociedad inmuebles o y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor (art. 323 CC). Son perfectamente legítimas las sociedades entre cónyuges. 

Las personas jurídicas pueden ser socias de una sociedad

(v. art. 41.2 C de C y RDGRN 20-X-1992, sobre la validez del poder otorgado por una SA socia de una sociedad de personas para el ejercicio de los derechos de socio).  Por efecto de la doctrina ultra vires, en el Derecho anglosajón no se reconocía a las sociedades – corporaciones – la capacidad para ser socias de otra sociedad, es decir, no podían constituir otras sociedades. Tal limitación tenía lógica en un entorno en el que la constitución de sociedades no era libre, sino más bien, un acto de los poderes públicos (un privilegio o ley privada), de la asamblea legislativa para más señas, que delimitaba estrictamente las facultades jurídicas que resultaban del otorgamiento de la “carta” (charter) para sus beneficiarios. De forma que la jurisprudencia sólo reconocía a las corporaciones una – diríamos hoy – capacidad jurídica limitada a las facultades expresamente recogidas en el acto legislativo que autorizaba su constitución y, en aplicación de una regla de integración de dicho acto legislativo,

“las facultades o capacidades implícitas que fueran necesarias y apropiadas para el ejercicio pleno de las facultades expresamente recogidas en el charter. Cualquier acto corporativo que no se basara en uno de estos dos poderes estaba prohibido por la doctrina ultra vires. Las cartas no suelen incluir un poder expreso para formar asociaciones y los tribunales no inferirían un poder implícito”

La otra justificación para mantener la prohibición era que, participando en la constitución de sociedades, los administradores de la sociedad estarían delegando sus poderes con carácter general en terceros (los administradores de la sociedad en la que participa como socio) y tal delegación es demasiado general para ser aceptada. Si la sociedad participada es una sociedad con responsabilidad ilimitada, los administradores de la sociedad-socio estarían poniendo en riesgo todo el patrimonio social si se llegara a producir la quiebra de la sociedad participada y ésta se extendiera por efecto de la responsabilidad de los socios por las deudas sociales.

De esta doctrina del common law pueden extraerse algunas enseñanzas para el Derecho continental. Ahora me referiré sólo a dos. La primera es que, al estar basada estrictamente en el Derecho de Contratos y en el ámbito de los poderes de representación, la doctrina ilustra acerca de qué límites o autorizaciones deben imponerse o exigirse cuando una sociedad se “filializa“, es decir, se convierte en holding y, por lo tanto, pasa a desarrollar indirectamente el objeto social. Porque, efectivamente, la filialización provoca un desapoderamiento de los socios de la sociedad matriz en beneficio de los administradores de ésta que ejercerán las competencias de la junta de socios en las sociedades filiales. De manera que las prevenciones de los juristas del common law frente a la posibilidad de que una sociedad con personalidad jurídica pudiera ser socia de otra no es un disparates de juristas formalistas, sino más bien expresión de una preocupación razonable por no desbordar el significado razonable de las ficciones jurídicas.

Lo que enlaza con la concepción de la personalidad jurídica que parece preferible. Desde una concepción patrimonial de la personalidad jurídica, la participación de una sociedad como socio en otra sociedad puede verse como una subdivisión del patrimonio separado. Al participar una sociedad en otra, la primera está “separando” un conjunto de activos dentro de su patrimonio – los que aporte a la sociedad filial o participada – que estará “dedicado” a un fin especial (el que haya justificado la constitución de la sociedad filial o participada y se haya reflejado en la cláusula de objeto social de ésta, o sea en la causa en sentido de la causa de los contratos). Tiene sentido, pues, que comprobemos si la aportación de una parte del patrimonio a una sociedad ha sido consentido por los socios o si éstos se habrían reservado alguna prerrogativa al respecto.


Foto: Javier Alemany