Por Jesús Alfaro Águila-Real
Nota a la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de septiembre de 2024
La sentencia dice que
El art. 204, sin solución de continuidad, proporciona una definición auténtica de lo que ha de entenderse por abuso de mayoría: «Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios».
El ponente pretende que hay diferencias entre la jurisprudencia previa y el tenor literal del artículo 204.1 II LSC que fue introducido, como es sabido, en la reforma de 2014. Para la jurisprudencia previa
… lo que convertía en abusivo el acuerdo para el Alto Tribunal es que, siendo expresión del principio mayoritario, no respondiera razonablemente al interés conjunto de los socios, con perjuicio de los minoritarios.
Para el legislador de 2014, sin embargo,
… lo que determina el abuso para el legislador es que el acuerdo no responda a una necesidad razonable de la sociedad. Los términos son similares, pero el significado es bien distinto: donde el Tribunal Supremo habló de «interés de la sociedad», el art. 204 ha optado por «necesidad» de la sociedad; y, donde la Sala Primera ligó la razonabilidad a la forma en que el acuerdo se ajusta a aquel interés, el art. 204 muda el adverbio modal (razonablemente) por un adjetivo (razonable) que califica a la necesidad.
Y al ponente le parece preferible la fórmula empleada por el Tribunal Supremo
… pues para que un acuerdo sea legítimo no tiene por qué responder a una necesidad de la sociedad, sino al interés de la sociedad. Si necesidad, según la Real Academia de la Lengua, es aquello a lo que es imposible sustraerse, faltar o resistir, pocos acuerdos de la junta podrían superar el filtro de abusividad, pues en la vida social hay pocas decisiones que se presenten como necesarias, esto es imprescindibles, indispensables, perentorias e insustituibles por otras. Lo que suele haber es medidas cuya adopción es conveniente al interés social y, a menudo, en régimen de alternatividad, de suerte que la junta debe decidir, de entre las posibles, cuál satisface de mejor manera el interés social.
Por ello, la ley, consciente de que no se puede situar la justificación del acuerdo en la absoluta necesidad, trata de relativizarla, adjetivándola como razonable («objetiva» en el art. 214-11 Anteproyecto de Código Mercantil). Basta con que la necesidad sea razonable para legitimar el acuerdo. Ahora bien, la fórmula elegida es francamente mejorable, pues la «necesidad» no entiende de razón. La necesidad es un término absoluto; existe o no, sin graduaciones ni matices. Por eso en nuestra sentencia de 25 de octubre de 2019 no nos referimos a la necesidad razonable del acuerdo, sino a la «falta(de) razones que lo justifiquen».Y, en la más reciente de 3 de febrero de 2023 desestimamos la demanda porque «no puede sostenerse que no haya un motivo razonable para la decisión adoptada en la junta.»En la doctrina se manejan expresiones similares. Así, MARTÍNEZ MARTÍNEZ, «El nuevo régimen de impugnación de los acuerdos de las juntas generales en las sociedades de capital: las causas de invalidez y los motivos de inimpugnabilidad», en Revista de Derecho Bancario y Bursátil, núm. 137, 2015, habla indistintamente de «justificación razonable» (p. 98), decisión (de atesoramiento) «razonablemente aconsejada por la situación económica de la sociedad» (p. 99) o, al contrario, «sin una mínima justificación económica (p. 99) o de acuerdo «sin una motivación razonable fundada en el interés social (p. 101); y GARCÍA-VILLARRUBIA BERNABÉ, «Los grupos de casos de acuerdos abusivos», en Boletín Mercantil Uría-Menéndez, núm. 76, 2019, refiere que el acuerdo «ha de responder a una justificación objetiva que esté por encima del sacrificio de la minoría». Si no es preciso que el acuerdo sea necesario para los intereses de la sociedad, sí ha de ser conveniente y conducente a su consecución.
Respecto a lo que signifique «conveniencia», dice la sentencia que
La conveniencia, además, en cuanto causa justificativa de su adopción, ha de ser razón suficiente, sustancial y no cosmética; si el beneficio para el interés social es mínimo o cosmético comparado con el beneficio para el interés de la mayoría y/o el menoscabo de la minoría, el acuerdo pierde su justificación. De otro modo, si admitiéramos que cualquier acuerdo que convenga al interés social, aunque no fuere necesario, colma la exigencia de «necesidad razonable» y enerva el carácter abusivo del acuerdo, llegaríamos al mismo insatisfactorio estado de cosas en que nos hallábamos con los acuerdos lesivos, en que bastaba cualquier mísero beneficio para el interés social para destruir la causa de impugnación. Y, al contrario, si exigiéramos, para que el acuerdo supere el filtro de abusividad, que responda en todo caso a una necesidad, un gran número de acuerdos beneficiosos para el interés social serían, sin razón, tildados de abusivos.
La «necesidad razonable», por tanto, se halla en algún punto intermedio entre la absoluta necesidad y la mera conveniencia y ese punto a nuestro juicio se encuentra en la existencia de una «razón suficiente». Si no podemos identificar la conveniencia al interés social como razón (auto)suficiente del acuerdo, esa razón debemos buscarla en otro círculo de intereses, que no pueden ser otros que los de la mayoría que impone su adopción. El órgano judicial debe permanecer vigilante a fin de evitar que un interés propio de la mayoría -que sea el prevalente y causa inmediata del acuerdo-pueda enmascararse con un interés social concurrente, pero de acusada accesoriedad. En suma, se trata de dilucidar si el interés de la sociedad ha sido razón suficiente queno única ni exclusiva- para la adopción del acuerdo o éste ha venido realmente motivado por la búsqueda del interés propio y/o el perjuicio del ajeno
Creo que puede realizarse una aproximación distinta a la cuestión.
Una «necesidad… de la sociedad» debe entenderse en términos instrumentales: la sociedad tiene en marcha un proyecto de inversión, financiero, organizativo y, para lograr que tenga el mayor éxito posible, la medida es necesaria. De modo que el juicio de ‘necesidad’ de la medida no se realiza en relación con el interés social; se realiza en relación con el objetivo que la mayoría pretende lograr con el acuerdo social que se está enjuiciando. La referencia por el legislador a la necesidad de la medida es correcta porque orienta al intérprete en el enjuiciamiento del carácter abusivo o no de la decisión sin entrometerlo en el escrutinio de los objetivos que pretende la mayoría (también la mayoría de la junta goza de discrecionalidad empresarial y de la protección de la business judgment rule).
La mayoría puede tomar libremente las decisiones estratégicas. El control jurídico de tales decisiones se asigna al artículo 204.1 I: que la decisión no sea contraria al interés social, la ley o los estatutos. Una vez comprobado este extremo, las medidas que adopte la mayoría para lograr los objetivos estratégicos han de controlarse jurídicamente a través de la ponderación sólo cuando perjudiquen a la minoría. En tal caso, se ha de comprobar por el intérprete la adecuación de la medida – del acuerdo social – al fin que se dice perseguir (el objetivo estratégico perseguido por la mayoría) y, si la decisión perjudica a la minoría, ésta sólo tiene que soportarla cuando, además, la medida es necesaria para la consecución de ese objetivo estratégico, esto es, no hay medidas alternativas igualmente eficaces pero que perjudican menos o no perjudican en absoluto a la minoría.
Por tanto, el legislador de 2014 acertó plenamente con la redacción que dio al artículo 204.1 LSC.
Pero es que, además, el caso del atesoramiento abusivo de los beneficios no es un buen caso para examinar el significado del precepto. Porque, como he explicado con Aurora Campins en otro lugar, (el acuerdo de) la aplicación del resultado no es una decisión estratégica o de negocio. Es una decisión ‘contractual’ y, como tal, sujeta a las exigencias de la buena fe (art. 1258 CC). La mayoría puede decidir, en relación con el reparto de los beneficios, lo que más convenga a su interés (no está vinculada por el interés social, como sí lo está en el caso de las decisiones estratégicas). El artículo 1258 CC, eso sí, le obliga a no tomar esa decisión en abierta desconsideración de los intereses de la minoría pero no le obliga a actuar en el mejor interés de la sociedad. La mayoría, en este trance, no es un fiduciario de la sociedad.
Por lo demás, parece un caso fácil: el demandante no logró probar que el acuerdo de aplicación del resultado fuera abusivo. Pero, de nuevo, para determinar si es abusivo, no podemos enjuiciarlo a la luz del interés social. Hay que juzgarlo a la luz del artículo 1258 CC considerando, como sinónimos abuso de derecho y actuación – de la mayoría al adoptar el acuerdo social de aplicación del resultado – contraria a las exigencias de la buena fe.
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