Por Aurora Campins Vargas

Los hechos

analizados por la RDGRN de 15.11. 2016 han sido reseñados por Alfaro aquí. Se refieren a la inscripción de un acuerdo de modificación de estatutos adoptado por unanimidad en el que se dispone que, para los supuestos de transmisión voluntaria de participaciones sociales inter vivos, los socios y, en su defecto, de la sociedad, podrán ejercitar un derecho de adquisición preferente conforme a la regla siguiente:

“El derecho de adquisición preferente se ejercitará por el valor razonable de las participaciones de cuya transmisión se trate, que será el menor de los dos siguientes: el precio comunicado a la sociedad por el socio transmitente, o el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta (…)”.

La registradora deniega la inscripción de la cláusula por entender que la fijación del precio de las participaciones vulnera el derecho del socio a obtener el valor razonable de sus participaciones conforme a lo que dispone el art. 107 LSC.

La DG por su parte, revoca la calificación negativa de la registradora y admite la inscripción registral de la cláusula de liquidación del socio a valor contable.

La doctrina fijada por la Resolución

Frente al criterio de la registradora que considera que el criterio del valor razonable al que se refiere el art. 107 LSC es un criterio imperativo, sustraído a la voluntad de las partes, la DG nos recuerda dos cosas: (1) el carácter subsidiario del precepto, solo aplicable a falta de régimen estatutario y (2) la dispositividad del criterio del valor razonable, así como la conformidad del valor contable con los límites generales del ordenamiento y de la LSC.

Reproducimos los párrafos más significativos en los que sienta esta doctrina:

la norma establecida en el artículo 107.2.d) de la Ley de Sociedades de Capital, dado su carácter subsidiario, sólo es aplicable a falta o por insuficiencia del régimen estatutario, y éste únicamente queda sujeto a los límites generales derivados de las leyes y de los principios configuradores del tipo social elegido (artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital) así como a las limitaciones específicas establecidas en el artículo 108 de la misma Ley. Entre tales limitaciones legales no existe ninguna que prohíba pactar como precio o valor de las participaciones objeto del derecho de adquisición preferente el valor contable que resulte del último balance aprobado por la junta general.

 Por  lo demás, admitidos los privilegios respecto de los derechos económicos de las participaciones sociales, en el reparto de las ganancias sociales y en la cuota de liquidación del socio (cfr. artículos 95, 275 y 392.1 de Ley de Sociedades de Capital), deben admitirse también cláusulas como la ahora debatida, en el marco de la autonomía privada, con los límites generales derivados de la prohibición de pactos leoninos y perjudiciales a terceros. Tales cláusulas no hacen más que delimitar el contenido económico del derecho del socio a percibir el valor de sus participaciones sociales en caso de transmisión voluntaria.

Una cláusula como la que se rechaza en la calificación impugnada no puede reputarse como prohibición indirecta de disponer, pues no impide «ex ante» y objetivamente obtener el valor razonable, o un valor que será más o menos próximo a aquél según las circunstancias y los resultados de la sociedad así como del hecho de que se hayan retenido o no las ganancias. Por ello, no puede afirmarse que la cláusula debatida tenga objetivamente carácter expropiatorio o sea leonina para el socio transmitente. Y, aun cuando en el momento de realizar la transmisión el valor contable fuera inferior al valor razonable, tampoco puede afirmarse que comporte enriquecimiento injusto o sin causa en favor de los restantes socios o de la sociedad, en tanto que responde a lo pactado y aceptado previamente por todos los socios.

En el presente caso, el acuerdo debatido ha sido adoptado por unanimidad de los socios en junta general universal, por lo que se cumple el requisito establecido en el citado artículo 175.2.b) del Reglamento del Registro Mercantil para la inscripción del «pacto unánime de los socios de los criterios y sistemas para la determinación del valor razonable de las participaciones sociales previstas para el caso de transmisiones “inter vivos” o “mortis causa”…».

Comentario

Nuestro principal interés en reseñar esta Resolución es saludar la doctrina que se fija en relación a la transmisión de las participaciones sociales y, en concreto, al papel que debe jugar la autonomía de los socios en lo que respecta al criterio de valoración de las participaciones. Este reconocimiento a la autonomía de la voluntad en la regulación estatutaria tiene una indudable trascendencia práctica dado que, tanto la doctrina científica, como la registral han venido considerando tradicionalmente que el criterio del valor razonable al que alude el legislador es un criterio de orden público que no puede quedar, en ningún caso, al arbitrio de la autonomía privada.

Ha sido precisamente la negativa generalizada a inscribir la que, en ocasiones, ha llevado a las partes a tratar de “engañar” a la DG fijando como un aparente valor razonable lo que en realidad no era sino un valor contable (otro ejemplo en RDGRN de 4-V-2005); encubrimiento que, en la generalidad de los casos, no ha sido producto de una voluntad malévola o fraudulenta de los particulares sino la única alternativa razonablemente disponible para lograr la inscripción registral de un pacto legítimo que, en otro caso, no se conseguiría. Afortunadamente, esto no tiene por qué volver a pasar.

Ya son dos las Resoluciones que han admitido abiertamente la libre fijación del precio de las participaciones. La primera ha sido la RDGRN de 2-XI-2010 que ha admitido una forma de determinación del precio de participaciones en una cláusula de separación ad nutum sin tener que sujetarse necesariamente al procedimiento fijado en el antiguo art. 100 LSRL (hoy, art. 353 LSC). (v. un comentario aquí). A esta Resolución se une la que ahora nos ocupa cuya conclusión en favor de la dispositividad del valor razonable de las participaciones, no ofrece dudas:

Entre tales limitaciones legales no existe ninguna que prohíba pactar como precio o valor de las participaciones objeto del derecho de adquisición preferente el valor contable que resulte del último balance aprobado por la junta general”.

 Con ello, la DGRN da un paso más en favor de que la regla del valor razonable de las participaciones sociales pueda ser sustituida en el ámbito de la autonomía privada por otras reglas, en línea con lo que algunos venimos defendiendo hace tiempo.

V., A. PERDICES, Cláusulas restrictivas de la transmisión de acciones y participaciones, Madrid 1997, pp. 235 y ss.; ALFARO, en Tratando de la sociedad limitada, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1997, pp. 922 y ss., y “Las cláusulas de liquidación del socio saliente: función contenido y validez”, AAMN, XXXVIII, 1999, pp. 357 y ss.; PAZ-ARES, “Capítulo 25: sociedad colectiva. Cambios de socios. Separación y exclusión”, en URÍA/MENÉNDEZ (dirs.) Curso de Derecho Mercantil, I, Madrid 2006, 2ª ed., pp. 700-706. En la misma línea, si bien sólo en sede de sociedades de responsabilidad limitada, P. GÜEL FRADERA, «Consideraciones sobre la eficacia y validez del pacto estatutario modificativo del criterio de valor razonable para la adquisición preferente de participaciones sociales», RdS n. 26 (2006), pp. 41 y ss.

Lo que no hace la DG es extender los argumentos del carácter dispositivo del valor razonable de las participaciones sociales al

ámbito de las sociedades anónimas.

Y es en este punto donde discrepamos de su argumentación. En vez de interpretar el art. 123.2 LSC a la luz de los límites generales de la autonomía de voluntad y los límites de la LSC en el mismo sentido que lo ha hecho en sede de limitadas, interpreta el precepto legal, única y exclusivamente, a la luz del art. 123.3 RRM que declara inadmisibles las cláusulas estatutarias “que impidan obtener al accionista el valor real de las acciones”. Con ello, antepone la interpretación literal de un precepto reglamentario a la interpretación que la propia DG hace de la naturaleza dispositiva del valor razonable en la LSC cuando reconoce expresamente que el contenido de la posición de socio es el que determina el contrato de sociedad y que los estatutos pueden configurar libremente los derechos patrimoniales del socio (args. ex arts. 95, 275 y 392.1 LSC).

También lo expresaba muy bien la RDGRN 6-VI-1990:

“Aun cuando [la participación…] sea considerada jurídicamente como un bien, no puede desconocerse su peculiar naturaleza jurídica en cuanto que no representa una realidad física autónoma, sino una compleja posición social cuyo contenido y características vienen definidas por la norma estatutaria rectora de la vida y funcionamiento de la sociedad, de modo que siempre que dicha norma permanezca dentro de los cauces legales preestablecidos a ella deberá estarse para resolver las incidencias que se planteen en su actuación y tráfico”.

Lo único que prohíbe el art. 123.2 LSC son “cláusulas estatutarias que hagan prácticamente intransmisible la acción”, lo cual solo será cierto, como reconoce la DG, cuando la valoración de las acciones no permita más que obtener un precio que el socio experimente como expropiatorio. Pues bien, si a la luz de los principios generales de nuestro ordenamiento la propia DG concluye que

no puede afirmarse que la cláusula debatida tenga objetivamente carácter expropiatorio o sea leonina para el socio transmitente ni (…) tampoco puede afirmarse que comporte enriquecimiento injusto o sin causa en favor de los restantes socios o de la sociedad, en tanto que responde a lo pactado y aceptado previamente por todos los socios”,

desde estos mismos postulados generales, no hay razón alguna para sostener lo contrario en sede de anónimas.

Tampoco compartimos la afirmación que hace obiter dicta al final de la Resolución cuando rechaza la posibilidad de que el ejercicio de adquisición preferente a valor contable sea ejercido por la propia sociedad al entender que, en la medida que el valor contable depende del balance aprobado por la junta general, ese criterio no garantiza las exigencias legales de imparcialidad y objetividad. Más allá de lo criticable que, en nuestra opinión, resulta la sospecha de que en esos casos el balance no refleje la imagen fiel del patrimonio entendemos que lo que correspondería no es un control de validez sino de ejercicio del derecho. A efectos prácticos, la cuestión podría solucionarse añadiendo a la correspondiente cláusula la salvedad de que, en caso de discordancia sobre el valor contable, este fuera fijado por un experto independiente, distinto al auditor de la sociedad.


 

Foto: Magritte, The Listening Room

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