Por Pedro Cruz Villalón*

 

La pregunta, tal como la entiendo, es simplemente la de si Alemania, además de ser una potencia económica, o una potencia política, es también una potencia jurídica. Ello exige preguntarse primero si tal noción o categoría, la de ‘potencia jurídica’, tiene sentido: ¿Puede hablarse de potencia jurídica como se predica de otras formas de poder? A partir de ahí se plantearían las cuestiones de si tal es el caso de Alemania, y si esa potencia jurídica puede ser calificada de hegemónica. Finalmente se trataría de la cuestión de qué hacer ante este problema, supuesto que lo sea.

No es aventurado pensar que la reciente sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional Federal sobre el programa de adquisición pública de acciones del Banco Central Europeo (PSPP) está en el origen de estas preguntas que ahora se hacen. Es claro, al menos para mí, que esta sentencia puede y debe ser considerada como una manifestación (alemana) de poder por la vía del Derecho. Si así fuera, poco costaría pensar que la hegemonía jurídica es algo conceptualmente posible en el espacio jurídico europeo.

No es ésta la única dimensión de la categoría que nos ocupa, como expresivamente ha puesto de manifiesto Armin von Bogdandy en su invitación a la reflexión sobre la cuestión. De hegemonía jurídica nacional puede hablarse en varios sentidos y desde distintas perspectivas. Dada la inviabilidad de referirse a todas ellas en el presente contexto, en lo que sigue voy a centrarme en la concreta dimensión a la que ya estoy aludiendo, es decir, la de cómo un Estado miembro de la Unión, Alemania en concreto, puede asumir una posición de potencia jurídica, incluso con el carácter de hegemónica, en el conjunto de la UE.

Con esta intención comenzaría diciendo que, en el caso de la UE, la categoría de ‘potencia jurídica’ no debiera ofrecer problema alguno. Para empezar, en tanto que comunidad política supranacional, acaso la primera, y en todo caso el mejor ejemplo de este tipo de comunidad política, la propia Unión se ha definido a sí misma como ‘communauté de droit’. Es este un término que encierra una variedad de implicaciones, pero en su sentido más general alude a la condición del Derecho como herramienta por excelencia de garantía de la Unión y opción estratégica de la construcción europea. En su enunciado más elemental podemos decir que el Derecho importa particularmente en la Unión. Y que en la Unión las cuestiones de derecho son singularmente cuestiones de poder. Habría que advertir que con nada de esto se está aludiendo a que la Unión pueda ser una potencia jurídica en la escena internacional. Donde la cuestión se plantea es al nivel interno de la Unión. Lo que requiere ser explicado brevemente.

El Derecho de la Unión, que tanto importa para la construcción de la Unión, es un Derecho nuevo, y desde luego distinto del Derecho existente en cada una de las unidades estatales que la integran. Por eso mismo se empezó a decir pronto que es un Derecho autónomo, en tanto que una de sus categorías básicas, junto a las de primacía y efecto directo. La cuestión ahora, a nuestros efectos, es la de cómo se ha ido construyendo este Derecho nuevo que se define como autónomo. Y aquí se plantea ya una pluralidad de problemas.

Uno de ellos es el de cómo rellenar de significado cada una de las categorías que integran ese Derecho de la Unión, teniendo en cuenta que el punto de partida, más allá de los Tratados, era el de una pluralidad de construcciones legales estatales distintas, ya en sus mismos comienzos. Pues si el Derecho internacional tenía un lenguaje común, este no era el caso de los restantes sectores de un ordenamiento jurídico en los que la Unión comenzaría a entrar de manera imparable. Se requería que los términos significasen esencialmente lo mismo en todo el espacio jurídico europeo, sin que pudiese variar en función del Estado en el que en cada caso se aplicase. Así nació la importante noción de los conceptos autónomos del Derecho de la Unión, de creación esencialmente jurisprudencial. Tales conceptos autónomos tendrían la capacidad de existir por sí mismos en el referido espacio jurídico, dicho de otro modo, desligados de sus específicos significados estatales.

Lo que ocurre es que, a la hora de construir –dogmáticamente si se quiere- ese arsenal de conceptos, a los distintos ordenamientos jurídicos estatales se les abre la oportunidad de competir entre sí con el objetivo de imponer sus propios significados en el curso de la referida tarea. En definitiva, los conceptos autónomos sólo son ‘relativamente’ autónomos, en el sentido de que en su elaboración han sido determinantes los conceptos nacionales, si bien, y esto es fundamental, unos más que otros.

Es así como se hace posible sostener que Alemania, como Estado fundador de la Unión, se ha manifestado y se manifiesta como una ‘potencia jurídica’ en el seno de la misma. Alemania, esto es de sobra conocido, ha influido fuertemente en la concepción y desarrollo del Derecho de la Unión. Me limitaré a un par de observaciones elementales sobre otras tantas categorías básicas que pueden ilustrar esta tesis.

Ya la misma fórmula ‘communauté de droit’, como con tanto gusto la Unión se define a sí misma, conduce de forma espontánea al ‘valor’ ‘Estado de derecho’, tan inequívocamente alemanes ambos, los valores y el Estado de Derecho. Sin embargo, en el ordenamiento de la Unión rule of law no se concibe como el agregado de representaciones que sirven de contrapunto a la soberanía del parlamento (ver Lord Bingham), sino como parte integrante de una suma de valores tal como aparecen recogidos en el art. 2 TUE, más próximo, en suma, a la noción de Rechtsstaat. En una palabra, decimos “rule of law” cuando en buena medida estamos pensando en el “Rechtsstaat”. Por su parte, la categoría de dignidad humana, que ha pasado al primero de los artículos de la Carta de Derechos Fundamentales se encuentra hasta tal punto inserta en el código genético del Derecho alemán que el propio Tribunal de Luxemburgo, de forma un tanto desconcertante, había aceptado años atrás darle un contenido reforzado en su proyección sobre ese Estado miembro (Omega Spielhallen). Estos sencillos ejemplos, entre otros posibles, son suficientes para sostener cómo, en el espacio jurídico europeo, unos pocos conceptos básicos pueden fundar una posición de relativa primacía de un ordenamiento jurídico estatal sobre otros.

A partir de aquí no debiera ser difícil construir la tesis de la condición de Alemania como ‘potencia jurídica’ en el espacio europeo. A la misma conclusión se hubiera podido llegar por otros derroteros, con el resultado de reforzar la tesis. Y la cuestión en seguida sería, ¿es problemática esta conclusión? A mí personalmente no me lo parece. Hablar de ‘potencia jurídica’ referida a Alemania significa simplemente aceptar la capacidad de la ciencia jurídica alemana en orden a reforzar la condición de la Unión como comunidad de Derecho, algo en sí mismo inobjetable. Desde luego, no ella sola, sino junto con otras. Y apenas hace falta recordar cómo Austria, con independencia de su tardía incorporación a la UE, con su propia personalidad, debe ser sumada ampliamente a Alemania en esta posición. Y es que la noción de potencia jurídica no tiene nada de excluyente, admitiendo por el contrario toda la complementariedad imaginable. Cuestión distinta, que no es posible desarrollar aquí, es la del modo cómo los alemanes administran esta posición de su Derecho en el espacio europeo, en definitiva, esta condición de potencia jurídica.

Señalado todo lo anterior, el problema surge, en mi criterio, cuando esa potencia jurídica comienza a manifestarse o en todo caso a verse, no simplemente como tal, sino como hegemónica.  Porque la hegemonía es casi por definición excluyente, y lo contrario de complementaria. Por poner un ejemplo muy claro, Alemania, en tanto que potencia jurídica, empieza a comportarse y en todo caso a verse no ya sólo como potencia jurídica sino como potencia hegemónica cuando no se conforma con la recepción por el juez de la Unión de un criterio hermenéutico tan fundamental, y tan alemán, como es el principio de proporcionalidad (Digital Rights Ireland, por poner un ejemplo ilustre).  Cuando, por el contrario, la Sala Segunda de su Tribunal Constitucional llega al extremo de desautorizar la aplicación del principio por el referido tribunal europeo tachándolo de irracional y negándole la posibilidad conceptual de ser acatada la correspondiente sentencia, se sitúa con una pretensión de hegemonía, con la pretensión de condicionar el entero edificio jurídico de la Unión.

Ahora bien, dicho todo esto, hay que huir de pensar que la culpa es sólo de Alemania. Hay problemas de fondo, que no están a la disposición de un solo Estado miembro, que no resulta posible tratar uno por uno. Me referiré simplemente a lo que llamaría el déficit de conceptualización autónoma de las categorías constitucionales básicas, y muy en particular a la deficiente conceptualización autónoma de la categoría de ‘identidad’ (nacional/constitucional). El caso es que la ‘identidad nacional/constitucional’ no consigue ser un concepto autónomo del Derecho de la Unión, no ya en su respectivo contenido sustantivo, lo que es evidente, sino en su concepción, como válido para todos en términos abstractos. Por poner un ejemplo, los alemanes, en el marco de la identidad constitucional (PSPP, de nuevo), han demostrado tener su propio concepto de democracia representativa y las consiguientes implicaciones del derecho de sufragio activo. Esta comprensión de una noción constitucional básica merecería por sí sola un debate a fondo a nivel de la Unión, alejado de posiciones hegemónicas.

* Esta entrada constituye una versión levemente adaptada de la publicada por el autor en Verfassungsblog

Foto: Miguel Rodrigo