Por Fernando Pantaleón

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Ayer se publicó la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de fecha 3 de marzo de 2020, en el asunto C-125/18, Gómez del Moral, sobre el índice IRPH. Mis opiniones sobre dicha Sentencia pueden resumirse así:

Primero: De ningún modo cabe entender que el TJUE ha descalificado en ella a la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 669/2017, de 14 de diciembre, por el hecho de que aquel ha declarado que lo dispuesto en el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 no obsta a que la cláusula IRPH esté ciertamente incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 (véanse los apartados 28 a 37 de la Sentencia del TJUE que analizamos). Y tal descalificación no se ha producido, por la sencilla razón de que la Excma. Sala Primera no declaró lo contrario en su referida Sentencia de 14 de diciembre de 2017. Fue el Juzgado núm. 38 de Barcelona el que dio la equivocada impresión que así había sido, al plantear como lo hizo la cuestión prejudicial.

Segundo: Muy elegante ha sido, a mi juicio, el TJUE, al no descalificar abiertamente al Abogado General Sr. Maciej Szpunar por haber sostenido en sus Conclusiones de 10 de septiembre de 2019, contra una reiterada y notoria jurisprudencia de la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo, el disparate (compartido con el Juzgado núm. 38 de Barcelona) de que el Reino España no tenía incorporada a su Derecho nacional la norma del artículo 4.2 de la Directiva 93/13: véanse los apartados 38 a 42 de la Sentencia del TJUE que nos ocupa.

Tercero: Por lo que respecta al juicio sobre la transparencia material de la cláusula IRPH, el TJUE confirma algo que el Abogado General había dejado ya bien claro en sus Conclusiones: que de ninguna manera cabe trasladar a este caso exigencias de transparencia material semejantes a las que se habían requerido, entre nosotros, en materia de cláusulas suelo o de hipotecas multidivisa, que son grupos de casos totalmente diferentes. Basta -dice el Tribunal de Justicia- que el consumidor estándar (“un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz”) hubiera tenido, al tiempo de contratar, fácil acceso

(i) a los elementos esenciales de cálculo del IRPH, y

(ii) a información sobre la evolución en el pasado de dicho índice: véanse los apartados 53 a 56 de la Sentencia del TJUE aquí examinada.

Y es que a nadie sensato se le ocurre que el TJUE fuera a incurrir en el monumental absurdo de imponer para la cláusula IRPH requisitos de transparencia material que no estaría cumpliendo, para empezar y coetáneamente, la cláusula Euribor.

Cuarto: En cuanto al anterior punto (i), el TJUE reitera, en el apartado 53 de su Sentencia, lo que habían dejado ya bien establecido tanto la Sala Primera del Tribunal Supremo, como el Abogado General Sr. Szpunar: que ese fácil acceso a los elementos esenciales de cálculo del IRPH ciertamente existió mediante la Circular 8/1990 y el Boletín Oficial del Estado.

Quinto: Y en cuanto a la evolución en el pasado del IRPH (que no debe confundirse con una comparación, expresamente excluida, entre esa evolución y la coetánea del Euribor u otro índice cualquiera), nótese bien que -pese a la confusión que se ha creado y se querrá continuar creando al respecto- de ningún modo afirma el Tribunal de Justicia que esa información haya tenido que ser proporcionada por cada concreta entidad financiera a cada concreto consumidor prestatario al tiempo de la celebración del cada concreto contrato de préstamo. Bastará con que tal información se haya publicado por las entidades financieras tal y como prescribían, para la evolución del índice durante dos últimos años anteriores, la Orden de 5 de mayo de 1994 y la Circular 8/1990, modificada por la 5/1994, de 22 de julio, expresamente mencionadas en los apartados 18, 82, 85-87 y 97 de las Observaciones del Reino de España, de 7 de junio de 2018, y en la nota 93 al apartado 125 de las Conclusiones del Abogado General Sr. Szpunar de 10 de septiembre de 2019; y que probablemente han sido la inspiración de los apartados 54 y 55 de la Sentencia del TJUE que nos ocupa y de la referencia que hace el último de ellos al efectivo cumplimiento de “las obligaciones de información establecidas por la normativa nacional”. Nótese, en fin y sobre todo, la muy cuidadosa manera en la que el apartado 3 de la decisión final de la misma Sentencia del TJUE nos habla de “el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo del tipo de interés”, sin exigir de modo específico que ese suministro se haya dado a cada concreto consumidor al tiempo de celebrar su concreto contrato. De hecho, la redacción dada por el Tribunal de Justicia al referido apartado 3 de su decisión final, permite afirmar que la segunda exigencia de transparencia material deberá entenderse cumplida si, al tiempo de contratar, la información sobre la evolución en el pasado del IRPH fue pública y fácilmente accesible al consumidor estándar por cualquier medio: por ejemplo, mediante el Portal del Cliente Bancario que fue creado en el año 2005 por el Banco de España. Insisto en el monumental absurdo que comportaría exigir para la cláusula IRPH requisitos de transparencia material que la cláusula Euribor, la más utilizada en España y en el resto de Europa, no estuviese cumpliendo coetáneamente.

Sexto: Aunque un Juez o Tribunal español llegase a la conclusión de que, respecto de la cláusula IRPH, no se cumplieron las exigencias de transparencia material en un caso concreto, ello no podría conducir, sin más, a la conclusión de que la cláusula IRPH fuera abusiva. Como ha dicho reiteradamente el TJUE, ello sólo abriría la puerta al juicio sobre la abusividad, o no, de la cláusula conforme a los parámetros de los artículos 3.1 y 4.1 de la Directiva 93/13. He insistido en esta idea fundamental en las cuatro entradas sobre la transparencia material que se publicado en este Almacén de Derecho en los días 4, 9, 16 y 23 de febrero de 2020, con abundantes referencias a la jurisprudencia al respecto del Tribunal de Justicia. Y en la misma línea se ha pronunciado, con claridad meridiana, la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo en sus recientes Sentencias 538/2019, de 11 de octubre, y 121/2020, de 24 de febrero. Parece claro que la tesis contraria, que disolvía en la falta de transparencia material la valoración sobre la abusividad, o no, de la cláusula definitoria del objeto principal del contrato no negociada individualmente, ha quedado ya definitivamente restringida a las malhadadas cláusulas suelo (SSTS 9/2020, de 8 de enero, y 53/2020, de 23 de enero).

Séptimo: Nada hay, naturalmente, en la Sentencia del TJUE que nos ocupa que se oponga o rectifique la línea jurisprudencial referida en el anterior comentario sexto.

Octavo: Por tanto, en la hipótesis de que un Juez o Tribunal español llegase a la conclusión de que, respecto de la cláusula IRPH, no se cumplieron las exigencias de la transparencia material, debería continuar preguntándose si dicha cláusula causó, o no, contra las exigencias de la buena fe objetiva y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato de préstamo. Y lo que ya ha dicho con toda claridad, a ese respecto, la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo, en los apartados 3 y 4 del Fundamento de Derecho Sexto de su Sentencia de 14 de diciembre de 2017, es que “no puede controlarse judicialmente el carácter abusivo de una condición general de la contratación cuando la misma responda a una disposición administrativa supletoria, ya que en estos casos el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y los derechos de las partes viene garantizado por la intervención de la administración pública”, y que “ni a tenor de la Directiva 93/13/CEE, ni de la LCGC ni del TRLGDCU puede controlarse un índice de referencia, como el IRPH-Entidades, que ha sido fijado conforme a disposiciones legales”. Ni que decirse tiene, en fin, que el importante desequilibrio no puede deducirse, sin más, del hecho de que la evolución del IRPH haya resultado ex post peor para el concreto prestatario consumidor que la evolución del Euribor; y menos todavía, cuando no era imposible que hubiera sucedido al revés.

Noveno: Como he anticipado, dichas frases de la Sentencia de 14 de diciembre de 2017 no pueden ser entendidas en el sentido de que la Sala Primera del Tribunal Supremo haya negado que la cláusula IRPH entre en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 con base en lo dispuesto en el apartado 2 de su artículo 1. Lo que con toda claridad quieren expresar aquellas frases es que la cláusula IRPH no puede considerarse abusiva conforme a los parámetros de los artículos 3.1 de dicha Directiva y 82.1 TRLGDCU.

Décimo: Así las cosas, la valoración sobre si, respecto de la cláusula IRPH, se cumplieron, o no, las exigencias de transparencia material se revela finalmente irrelevante, puesto que no puede conducir en modo alguno a una conclusión final de abusividad de la repetida cláusula. Ruego al lector que examine la argumentación de la Sala Primera del Tribunal Supremo en la reciente Sentencia 121/2020, de 24 de febrero, arriba mencionada. Esta idea me parece muy importante: tras la Sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020, litigar sobre la transparencia material de la cláusula IRPH solo puede servir, a la postre, a aquellos que busquen litigar masivamente al solo objeto de litigar masivamente, sin importarles el desastre que eso pueda conllevar para el funcionamiento eficiente del servicio público de la administración de justicia.

Undécimo: En fin, incluso para la hipótesis (sensatamente inconcebible, en mi opinión) de que un Juez o Tribunal español llegase a concluir que la cláusula IRPH no cumplió las exigencias de transparencia material y, además, causó en detrimento del consumidor, y contra las exigencias de la buena fe objetiva, el importante desequilibrio de derechos y obligaciones que requieren los artículos 3.1 de la Directiva 93/13 y 82.1 TRLGDCU, la Sentencia del TJUE que aquí se examina declara, en los apartados 57 a 72, no solo que -a fin de evitar el absoluto absurdo de que el contrato de préstamo sobreviviese con interés remuneratorio igual a cero- dicho Juez o Tribunal podría sustituir el índice IRPH por otro índice legal establecido como supletorio en Derecho español, sino que esa sustitución pudo ya producirse en virtud de la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, que sustituyó el IRPH de las cajas de ahorro por el denominado IRPH-Entidades.

Duodécimo: Ciertamente, también a este respecto el Tribunal de Justicia delega en su Sentencia a los Jueces y Tribunales españoles la tarea de comprobar si el IRPH-Entidades puede considerarse un índice legal “supletorio” en el sentido arriba indicado. Pero parece claro que, también a este respecto, el TJUE ha atendido a la argumentación contenida en los apartados 118 a 120 de las Observaciones del Reino de España de 7 de junio de 2018. Y, en cualquier caso, no puedo sino terminar reiterando que me parece sensatamente inconcebible que pueda llegarse hasta al estadio anterior de considerar abusiva, conforme a los artículos 3.1 de la Directiva 93/13 y 82.1 TRLGDCU, la cláusula IRPH.

Una vez más -y pese a que tantos, probable y desgraciadamente, lo lamenten-, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha respaldado, en todo lo esencial, la jurisprudencia de la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo.


Foto: Miguel Rodrigo Moralejo, de la serie Espinho, Portugal

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