Por Pedro del Olmo (*)

Un maledetto imbroglio

P. Germi

Introducción

En algunos trabajos y entradas que he estado publicando últimamente he querido desarrollar la idea (Zimmermann, Wagner) de que la estructura básica de cada sistema de responsabilidad extracontractual (Rxq, en lo sucesivo) determina la manera en que se plantea en dicho sistema la cuestión de las relaciones entre ésta y la responsabilidad contractual. Es una idea que, entre nosotros, se manejaba con normalidad por los autores más atentos (L. Díez-Picazo, J.Mª. Miquel, F. Pantaleón) y que, a pesar de haber sido destacada últimamente por Martín-Casals, no se había desarrollado del todo en el contexto en el que también se fija esta entrada.

Desde ese punto de vista de los caracteres básicos del sistema, he explicado ya la contraposición entre la tradición francesa -en la que se encuadra nuestro Derecho- y los sistemas de tradición germánica (Pedro del Olmo, ¿Tres o cuatro requisitos de la responsabilidad extracontractual?, Almacén de Derecho, 2024); he explicado también cómo esas diferencias se reflejan en las soluciones defendidas en esos sistemas y, más recientemente, he tratado de explicar los términos en los que, según creo, se puede tratar de entender el confuso debate doctrinal existente entre nosotros en esta materia, Pedro del Olmo, Concurrencia y yuxtaposición de responsabilidades: dos posiciones extremas, Almacén de Derecho, 2024; del Olmo García, P. (2025). Responsabilidad contractual y extracontractual: la situación doctrinal en España. Anuario De Derecho Civil, 77(4), en adelante, ADC 2025). Sobre esa misma base, pretendo ahora explicar con brevedad cómo se plantean las relaciones entre responsabilidad contractual y Rxq de una forma básica.

Cuatro ejemplos

Para dar esa explicación clara y corta de las relaciones entre la responsabilidad contractual y la Rxq a la que aspiro en esta entrada, se puede seguir el consejo de los buenos profesores de que conviene empezar con algunos ejemplos. Podríamos pensar en los siguientes:

1. Una madre y su hijo resultan heridos en un accidente del autobús en el que viajaban. La compañía ofrece una indemnización de los daños sufridos limitada de conformidad con el contenido del contrato de transporte existente entre las partes. El Tribunal Supremo (TS), en una sentencia de los años 1950 concede una indemnización plena dando cauce a la acción de Rxq ejercitada por las víctimas, con lo que se permite superar los mencionados límites contractuales. La decisión parece correcta, en la medida en que se considere que la limitación de responsabilidad contractual pactada no era, en realidad, vinculante.

2. Por un problema de humedades atribuibles al mal estado de las tuberías de un local, el arrendatario de ese local sufre daños en las mercancías que tenía allí almacenadas. Según el contrato de arrendamiento, los daños por humedades estaban limitados a 10.000 euros. El arrendatario pretende reclamar del arrendador -presentándose como propietario del género deteriorado- la totalidad del daño sufrido (unos 20.000 euros). En un caso muy parecido a éste, el TS no permitió la acción de Rxq y la solución es correcta porque, de lo contrario, el demandante hubiera podido eludir la fuerza vinculante del contrato.

3. La propietaria de un avión lo arrienda a una línea aérea para su utilización comercial. Cuando el avión estaba ya en poder de la línea aérea, éste sufre daños durante las operaciones de remolque por las pistas de un aeropuerto. Lo que sucedió fue que el tractor que remolcaba el avión -que era de la propiedad de la línea aérea y estaba siendo conducido por un operario suyo- frena negligente y bruscamente para evitar una colisión y ello provoca daños. Se discute si los daños sufridos en el avión remolcado se pueden reclamar con una acción de Rxq o si se trataría de una acción de responsabilidad contractual. Bajo el contrato de arrendamiento, se excluía la indemnización del lucro cesante (daños consecuenciales) en los casos de daños causados en el avión por parte del arrendatario. En el caso, la interpretación del contrato fue la cuestión central. Mientras la SAP del caso consideró que los daños causados estaban fuera de la órbita de lo pactado y, por tanto, se podía considerar aplicable la Rxq, el TS decidió que el remolque del avión por las pistas debía considerarse una obligación contractual y, por tanto, recurrir a la responsabilidad contractual. La reparación del avión costaba unos tres millones de euros y el lucro cesante causado por tener la aeronave detenida en reparación hubiera supuesto una cantidad adicional nada desdeñable (se puede ver M. Valencia Ibáñez, C. García Sepúlveda y R. Toledo Plata, Comentario a la STS 646/2020 del 30 de noviembre de 2020)

4. Un esquiador resulta herido mientras empleaba un telesilla. El esquiador demanda a la compañía aseguradora de la estación de esquí y ésta argumenta que su obligación era asegurar la responsabilidad extracontractual en la que incurriera su cliente (la estación de esquí) y la acción del demandante tiene necesariamente naturaleza contractual, derivada de un contrato de transporte. Aquí, la cuestión principal va a ser la interpretación del contrato de seguro.

Tres soluciones

En los casos anteriores, se plantea la cuestión de qué acción -la de responsabilidad contractual o la de Rxq- es la que está en juego, dado que en ellos parece que se cumplen a la vez los requisitos de ambos tipos de responsabilidad. Para responder a esa pregunta se han propuesto distintas teorías y soluciones. Tres son las posibles respuestas teóricas.

1. Teoría de la existencia de dos acciones (la de responsabilidad contractual y la de responsabilidad extracontractual) que no se pueden acumular. Es la regla non-cumul, en expresión francesa muy extendida, que postula que la solución contractual desplace siempre a la solución extracontractual. Es la solución que defienden en nuestro sistema autores como L. Díez-Picazo, J.M. Miquel, F. Pantaleón, R. Bercovitz, A. Carrasco, E. Roca.

2. Teoría de la existencia de esas mismas dos acciones, pero entendiendo ahora que sí pueden concurrir en un mismo caso y que, por ello, el demandante puede, en principio, elegir con libertad la que más le convenga (regla de la opción). Es la regla de la opción, que defienden en España autores como G. García Valdecasas, J. Delgado Echeverría, F. Reglero Campos y M. Martín-Casals.

3. Teoría del concurso de normas o leyes que son fundamento de una única acción o pretensión. Esta manera de entender las cosas consiste en reconocer que hay dos regímenes distintos -lo que es innegable- pero que los dos (el contractual y el extracontractual) fundamentan una única pretensión indemnizatoria. Como se ve, la teoría parece ser algo próximo a la llamada teoría de la unidad de culpa civil que se emplea a veces en nuestra jurisprudencia. También parece próxima a la llamada teoría de la unificación de responsabilidades que algunos autores han defendido en nuestra doctrina (M. Yzquierdo Tolsada, E. Llamas Pombo, P. Robles Latorre).

En lo que sigue, voy a describir con algo más de detalle el funcionamiento de dos de estas tres teorías que se disputan el terreno para explicar las relaciones entre responsabilidad contractual y Rxq. Nos centraremos en las dos primeras teorías, que tienen en común que ambas reconocen la existencia de dos acciones. Las dos teorías pueden alcanzar los resultados que me parecen correctos en los cuatro ejemplos mencionados. En el contexto en el que estamos, es usual advertir que cuando se emplea la palabra acumulación aludimos a concurrencia o solapamiento de acciones y no estamos queriendo decir que el actor pueda o no cobrar dos veces o que pueda complementar una acción con la otra. Esto me da pie para señalar que no voy a hablar aquí de la tercera teoría, la que defiende la existencia de una única pretensión indemnizatoria que se pueden basar en dos leyes en concurso. Lo más parecido a esto que se encuentra, en nuestra doctrina, es lo que sus partidarios llaman teoría de la unificación de responsabilidades, que únicamente alcanza con claridad un buen resultado en el primero de los ejemplos propuestos. Creo que podemos dejar para otro momento la explicación de esta tercera teoría, remitiendo al lector interesado -o impaciente- a lo apuntado en ADC 2025.

La regla non cumul

La regla non cumul consiste en afirmar que la celebración de un contrato excluye el nacimiento de la responsabilidad extracontractual entre las partes de ese contrato. Es decir, que “los artículos 1902 y ss. son inaplicables cuando se trata de hacer efectiva la culpa derivada de contrato”, como decía F. Pantaleón hace ya muchos años. También se ha formulado la misma regla diciendo que la solución contractual desplaza automáticamente la solución extracontractual (MC. Luque Jiménez, más recientemente), lo cual tiene algunas implicaciones que se verán.

Tres o cuatro requisitos de la responsabilidad civil

Una buena manera de explicar las bases que justifican en nuestro CC la regla non cumul puede partir del reconocimiento de un hecho que parece indiscutible: que, en nuestro sistema, los requisitos de la responsabilidad contractual son -aparentemente- los mismos que los de la Rxq. En efecto, muchos autores han señalado que los requisitos del art. 1101 para la responsabilidad contractual vienen a ser los mismos que los que exige el art. 1902 para la Rxq. Según esos preceptos, una y otra requieren tres requisitos: un daño causado por el demandado con infracción por su parte de un modelo de conducta que, en la responsabilidad contractual, se refiere a incurrir en “dolo, negligencia o morosidad” (o, más en general, al daño causado por “los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquella”; cfr. art. 1101) y en la Rxq se refiere a “culpa o negligencia” (cfr. art. 1902).

Esta coincidencia de los requisitos de ambos tipos de responsabilidad ha llevado a algunos autores a creer que ambos tipos de responsabilidad son iguales (teoría de la única pretensión, supra 3) y a proponer una unificación de responsabilidades. Sin embargo, esa solución es realmente impracticable como solución general y olvida, además, que la Rxq exige, en nuestro sistema, un cuarto requisito que deriva de la estructura misma del Código Civil y que es la base de la regla non cumul: para que se pueda aplicar la Rxq es necesaria la inexistencia entre demandante y demandado de un contrato cuyo incumplimiento haya sido la causa del daño cuya indemnización se reclama.

La definición negativa de la Rxq

Lo curioso del asunto es que la existencia de ese cuarto requisito de la Rxq parece que es reconocida por los autores con práctica unanimidad. De hecho, la misma denominación -tan común, entre nosotros- de Rxq deja ver con claridad ese cuarto requisito: la Rxq es la que, como la propia palabra indica, no es contractual; es decir, que la Rxq es inaplicable cuando sí existe un contrato entre las partes que ha sido incumplido por el demandado en su conducta dañosa. Definir la órbita del contrato es, pues, todo lo que se necesita para determinar el campo de aplicación de la Rxq.

En efecto, la doctrina, casi con independencia de la teoría que defienda cada autor, reconoce que el ámbito de la responsabilidad contractual se define por la existencia de ciertas condiciones positivas (la principal condición es que exista un contrato entre las partes y que el daño en cuestión provenga del incumplimiento de dicho contrato), mientras que el de la responsabilidad extracontractual se determina negativamente por la ausencia de alguna de esas condiciones (que no exista ese contrato entre las partes, que el existente no haya sido incumplido o que ese incumplimiento no haya sido la causa del daño). Es decir, que el régimen de la Rxq tiene una vocación, a la vez general y residual, que le permite abarcar toda situación que no esté sometida al régimen de la responsabilidad contractual. Ideas muy similares a éstas, cuya formulación tomo de Luque Jiménez, se pueden ver en otros autores defensores de teorías alternativas (regla de la opción, como Reglero Campos, o regla de la unidad de culpa civil, como Yzquierdo Tolsada). Sobre este punto, el acuerdo doctrinal es casi unánime.

La regla non cumul, con el Código Civil en la mano

Como he explicado en otro lugar (ADC, 2025), en la doctrina española es también habitual argumentar en defensa de la idea anterior diciendo que deriva con claridad de los títulos que el CC emplea dentro del Libro IV, dedicado al régimen general “De las obligaciones y contratos”. Mientras el Título II de ese Libro se encabeza con la fórmula «De los contratos», en el Título XVI se emplea «De las obligaciones que nacen sin convenio», estableciendo claramente esa contraposición entre uno y otro tipo de responsabilidad. Igualmente se señala en la doctrina la contraposición entre el artículo 1091 y el artículo 1093: mientras que el primero establece que «Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos», el segundo remite la regulación de las obligaciones que nacen sin convenio –en lo que aquí importa– a los artículos 1902 ss. CC. Como se puede ver, entonces, esos dos preceptos citados establecen un régimen distinto para las obligaciones que nacen de cada una de las fuentes de obligaciones que cada uno menciona, como desarrollo de la enumeración de las fuentes que contiene el artículo 1089 CC. El hecho de que los arts. 1089, 1091 y 1093 estén contenidos entre los primeros artículos del Título I, Capítulo 1 del Libro IV, dedicado por el CC a las obligaciones y contratos, deja ver fácilmente que estamos ante preceptos de un valor estructural.

Si, como estoy queriendo explicar, la responsabilidad contractual se aplica entre las partes de un contrato, mientras que la Rxq se aplica -la misma palabra lo dice- cuando no hay contrato entre las partes, me parece evidente que, en efecto, nuestra Rxq exige un cuarto requisito (que no exista un contrato -que se incumple- entre demandante y demandado) que permite marcar las diferencias y dejar a salvo la responsabilidad contractual.

La regla non cumul: reglas especiales y reglas generales

Una vez que hemos visto cómo se puede justificar -con el CC en la mano- la regla non cumul, merece la pena explicar resumidamente el funcionamiento de dicha regla. Para ello, se puede recoger una observación que también ha sido formulada en nuestra doctrina (García Valdecasas, Cavanillas Múgica, Blanco Gómez) y que también deriva de la idea de que la responsabilidad contractual exige la concurrencia de un cuarto requisito (inexistencia de contrato al que se pueda reconducir el daño sufrido por el demandante). Además, es una formulación que tiene la virtud de su brevedad. Consiste en decir que la regla non cumul supone que, en materia de indemnización de daños, la Rxq es la regla general, mientras que la responsabilidad contractual es la regla especial. Por ello, cuando hay contrato entre las partes y el daño cuya indemnización se reclama ha sido causado mediante un incumplimiento de dicho contrato, la responsabilidad es siempre y únicamente contractual: la regla especial (con sus cuatro requisitos: daño, causalidad, infracción de un modelo de conducta -que necesariamente ha de ser el-, incumplimiento del contrato que vincula a demandante y demandado) desplaza a la regla general que, como sólo exige tres requisitos (daño, culpa, nexo causal), tiene necesariamente un campo de aplicación más amplio.

La regla general (Rxq) sólo se aplica, pues, cuando estemos queriendo solucionar una reclamación basada en una infracción (culpa) que no pueda ser reconducida al incumplimiento de un contrato que vincule a demandante y demandado. Naturalmente, esa infracción que fundamenta uno y otro régimen de responsabilidad es también relevante desde el punto de vista de la llamada causalidad jurídica o imputación objetiva del daño, cuando se atiende al fin de protección de la norma violada en uno y otro caso; esta cuestión abre la puerta a planteamientos distintos de estas cuestiones.

La regla non cumul y la yuxtaposición de responsabilidades

Sea como sea, reconocer que la relación entre la responsabilidad contractual y la Rxq es una relación entre una regla especial y una regla general explica la idea de que, para los defensores de la regla non cumul, no puede reconocerse la posibilidad de una concurrencia de responsabilidades (es decir, que nunca se reconoce que se den a la vez los requisitos de los dos tipos de responsabilidad) y, por otro lado, explica también que los partidarios de la regla non cumul hablen siempre, como caso límite, de yuxtaposición de responsabilidades. Para no extenderme sobre esto en demasía, recordaré el ejemplo que, al menos desde los escritos de F. Pantaleón, se usa siempre en la doctrina: si el arrendatario atropella accidentalmente al arrendador cuando va camino de su casa a pagar la renta, es claro que esa responsabilidad puede coexistir o yuxtaponerse con la responsabilidad contractual que obliga al arrendatario -por ejemplo- a pagar la renta correspondiente al mes en curso; pero también es cierto que respetar la integridad física del arrendador no es una obligación que forme parte del contrato de arrendamiento y que decir que el arrendatario ha atropellado al arrendador es sólo una manera de hablar (en realidad, sería mejor decir que un conductor ha atropellado a un peatón).

Como se ve, el empleo de dos términos distintos en este contexto -concurrencia y yuxtaposición- no es un tecnicismo inútil, sino que cada uno de ellos implica una visión diferente de la cuestión de las relaciones entre responsabilidad contractual y Rxq. En efecto, es cierto que los partidarios de la regla de la opción también reconocen los casos de yuxtaposición, pero también es cierto que ellos admiten también los auténticos casos de concurrencia o solapamiento de responsabilidades (como quedó explicado aquí).

La regla non cumul, como defensa del contrato

La regla non cumul se formuló por la jurisprudencia y la doctrina francesas del s. XIX como reacción ante el hecho de que, sin el freno que supone ese cuarto requisito de la inexistencia de un contrato (incumplido) por el demandado al causar el daño al demandante, una Rxq tan amplia como la del antiguo art. 1382 del Code Napoléon (similar a nuestro art. 1902) es perfectamente capaz de ser aplicada a cualquier caso de violación de una obligación (contractual o no). No voy a insistir más sobre esto ahora y puedo remitir al lector interesado a esta otra entrada. Sin embargo, como la idea puede sonar contraintuitiva para quien lea estas ideas sin entrenamiento previo, vuelvo a citar aquí dos respetables opiniones que así lo explican. En palabras de García Valdecasas, “todo incumplimiento de una obligación contractual, en la medida en que ocasiona un daño a la otra parte contratante, implica siempre y necesariamente la infracción del deber más general de no causar daño a otro”, en clara alusión al deber de naeminem laedere que se suele colocar en el artículo 1902 CC. Por otro lado, la idea está también muy clara en Cavanillas Múgica, cuando dice que, “si (…) elimináramos del Código Civil los artículos 1101 y correlativos, me parece poco dudoso que la responsabilidad del deudor incumplidor quedaría cubierta por el artículo 1902”.

Lo que sí me interesa ahora es destacar que, como deriva de lo anterior, el objetivo fundamental de la regla non cumul es afirmar o defender la prioridad del contrato, amenazado por la posibilidad real de ser esquivado o circunvalado por medio de esa muy amplia acción de Rxq. Es un riesgo que se ve bien, si recordamos el ejemplo -con el que abríamos esta entrada- del arrendatario que quiere reclamar por medio de la acción de Rxq el daño sufrido en las mercancías dañadas por las humedades debidas al mal estado del local arrendado. El riesgo de esquivar la cláusula de limitación de responsabilidad por daños por humedades incluida en el contrato de arrendamiento desaparece de un plumazo cuando se exige, como requisito de la acción de Rxq, la inexistencia de un contrato entre las partes cuyo incumplimiento haya causado el daño en cuestión. Algo parecido ocurría en el ejemplo del avión remolcado y la indemnización del lucro cesante. En el ejemplo del autobús y los viajeros heridos, no hay nada que respetar porque, como habíamos señalado, la limitación de responsabilidad incluida en lo que hoy consideraríamos condiciones generales de la contratación no sería vinculante y, de alguna forma, la Rxq funcionaría casi como un Derecho dispositivo.

La regla non cumul, como solución (no como descripción)

Antes de empezar el epígrafe dedicado a la regla de la opción, merece la pena detenerse a destacar una diferencia radical entre esa regla y la regla non cumul. Frente a la teoría de la existencia de una única pretensión (indemnizatoria) que se puede basar en dos regímenes (concurso de leyes o de normas, explicada más arriba bajo la letra c), la regla non cumul y la regla de la opción defienden la existencia de dos acciones distintas (concurso de acciones). Sin embargo, en la regla non cumul se dice que no se puede reconocer una concurrencia de acciones, mientras que en la regla de la opción se reconoce esa concurrencia abiertamente y se soluciona con la concesión al demandante de una facultad de elección. Es decir, la teoría de la concurrencia de dos acciones se resuelve de dos maneras: descartándola, por medio de la negación de que dicha concurrencia sea posible (en la regla non cumul), o bien reconocido abiertamente que tal concurrencia se da y solucionándola mediante la concesión de la facultad general de elegir la que más convenga al demandante. Es decir, que cuando la regla non cumul niega la posibilidad de concurrencia no está queriendo describir la realidad, sino que está tratando de solucionar el problema de que esa concurrencia suponga la inundación del ámbito de la responsabilidad contractual por parte de una Rxq descrita muy ampliamente y de manera teóricamente ilimitada similar a la que se reconoce en nuestro art. 1902. Que no está queriendo describir la realidad se aprecia bien en el hecho de que, aparentemente, tanto la responsabilidad contractual (art. 1101) como la Rxq (art. 1902) se basan en un daño causado por una infracción de conducta, con lo que esa concurrencia -insisto- se puede producir siempre a menos de que se introduzca la regla non cumul.

La regla de la opción

En los epígrafes anteriores, hemos visto el sentido muy amplio de la regla non cumul como solución para la generalidad de los casos en los que se demanda una indemnización de daños y existe un contrato entre demandante y demandado. En principio, todos los casos posibles de concurrencia de responsabilidades se solucionan de este modo: negando la posibilidad de esa concurrencia y afirmando la aplicación prioritaria de la responsabilidad contractual como regla especial. Las cosas cambian cuando queremos explicar el sentido de la regla de la opción, y cambian empezando por el grupo de casos que dicha regla aspira a solucionar. Mientras la regla non cumul se aplica con generalidad a todos los casos en los que se discute si ha habido un incumplimiento del contrato que ha causado daños al otro contratante, la regla de la opción tiene un campo de aplicación mucho más pequeño.

Como ya he explicado en otro lugar, la regla de la opción se idea en los sistemas germánicos. En esos sistemas la cláusula general de responsabilidad extracontractual contiene (o se entiende que contiene) una lista de intereses jurídicamente protegidos que son los que, cuando son lesionados, pueden dar lugar a una indemnización en Rxq. No basta, pues, una acción culposa que cause un daño -que son los requisitos de nuestro art. 1902-, sino que hace falta un cuarto requisito expresamente reconocido en la ley: se requiere que el daño afecte a intereses protegidos por derechos de carácter absoluto o erga omnes.

En el modelo del BGB, la cláusula general de responsabilidad más amplia que se reconoce es la que está contenida en el § 823, I, según la cual hay obligación de indemnizar si el daño negligentemente causado afecta a la “vida, el cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad” y “otros derechos” (hay acuerdo doctrinal en que esos “otros derechos” son también derechos absolutos). De esa manera, si el daño no afecta a un derecho protegido erga omnes, sino que afecta a simples intereses o a derechos relativos/de crédito, no hay -en principio- responsabilidad extracontractual. Esa exigencia del § 823, I se suele resumir -dándole la vuelta al argumento- en la idea de que en Alemania, por regla general, no se impone responsabilidad extracontractual por los llamados daños puramente patrimoniales (también llamados daños puramente económicos). Estos daños puramente patrimoniales son, entonces, aquellos que no afectan a intereses protegidos por derechos absolutos que tienen alcance erga omnes.

Recordemos que, conforme al § 823, II BGB, en Alemania también se puede reclamar Rxq por daños -del tipo que sean- causados con contravención de las “buenas costumbres” (el caso paradigmático es el del daño causado de manera dolosa). Recordemos también que el § 826 BGB permite reclamar por cualquier daño que haya sido tipificado por una ley especial cuya finalidad sea proteger al demandante frente a ese concreto tipo de daño.

En el sistema alemán, como la violación de los derechos de crédito que nacen de un contrato (que son derechos relativos) no pueden dar lugar a responsabilidad extracontractual en aplicación del § 823.I BGB, sólo habrá solapamiento o concurrencia de responsabilidades contractual y extracontractual cuando estemos en un contrato en cuya ejecución sea posible causar -resumiendo mucho- daños personales o daños a las propiedades (derechos absolutos). Tal cosa ocurrirá en servicios médicos, transporte de personas, transporte de cosas, contrato de trabajo, arrendamiento de viviendas, depósito, etc. En contratos de este tipo, que no son la mayoría ni mucho menos, es claro que -como vimos al principio de esta entrada con el ejemplo del arrendatario que reclama daños por humedades en las mercancías almacenadas en el local arrendado- se dan los requisitos de ambos tipos de responsabilidad. El área de solapamiento de responsabilidades admisible en Alemania es, por tanto, relativamente pequeña y bien definida, por lo que, en ella, puede resultar razonable que el demandante elija qué acción prefiere ejercitar… con la advertencia final (usual en la doctrina) de que la posibilidad de elegir se excluye cuando la opción por la responsabilidad extracontractual suponga eludir la norma pactada (o el derecho contractual que sea de aplicación).

Como se ve, esta advertencia final aplicable a los (relativamente, pocos) casos en los que existe ese peligro de circunvalación en la tradición germánica es innecesaria en los sistemas de tradición francesa: la regla non cumul elimina el problema de raíz y con carácter general. Es decir, no se formula una regla que evita la circunvalación del contrato como algo excepcional y pocas veces aplicable -como se hace en Alemania-, sino que se formula como una regla de aplicación general. Este enfoque de la tradición francesa se corresponde con el hecho de que ese peligro está siempre presente, cuando el sistema permite que cualquier reclamación por obligaciones contractuales puede ser encauzado por medio de la Rxq.

De esta manera que estamos viendo, la zona de solapamiento en Alemania se puede imaginar como la zona de intersección entre dos regímenes (el contractual y el extracontractual) que están bien delimitados internamente. Es decir, como la intersección entre dos derechos especiales (lo describe bien Cavanillas Múgica; también, Blanco Gómez) y bien delimitados internamente (por la existencia de un contrato incumplido, la responsabilidad contractual; por la exigencia de un tipo específico de daños, en la Rxq). Gráficamente, se puede imaginar como dos conjuntos en intersección. Por eso, la posibilidad de que los dos regímenes sean de aplicación en un mismo caso es una posibilidad perfectamente posible (pero no generalizada) y que se puede resolver dando al demandante la posibilidad de elegir el régimen responsabilidad contractual o Rxq que más le convenga.

Si decimos que la regla de la opción es fácil de imaginar o sostener en los sistemas de tradición alemana, ¿cómo explicar que haya autores que defienden, entre nosotros, su aplicación en España?

Distintas estrategias para defender la regla de la opción: la antijuricidad del daño

Si se quiere defender en España la posibilidad de recurrir a la regla de la opción, surge el problema de cómo definir el campo de actuación propio de la responsabilidad contractual y cómo definir el campo propio de la Rxq. Esa doble delimitación de esferas es necesaria cuando se quiere superar el régimen de la regla non cumul que, como hemos visto, se explica como una relación entre una regla especial (la responsabilidad contractual) frente a una regla general (la Rxq). Esa delimitación es lo que permitiría, en su caso, alcanzar el planteamiento de dos regímenes jurídicos bien delimitados internamente que se relacionan en pie de igualdad y son capaces de solaparse, al igual de lo que ocurre en Alemania, como dos conjuntos en intersección.

La definición de lo que es contractual es tarea más o menos sencilla, con la advertencia que hace el art. 1258 acerca de la relevancia de los usos, de la buena fe y de la ley a la hora de identificar los deberes contractuales. Como he explicado -y ya lo había hecho Manzanares Secades, hablando de culpa in contrahendo- la delimitación del ámbito del contrato es lo único que se necesita en un sistema que funciona con la regla non cumul, puesto que se trata únicamente de delimitar el subconjunto de casos en los que se aplica la regla especial. En cambio, la delimitación de lo que es en sí mismo indemnizable extracontractualmente no es tarea tan sencilla y clara en los sistemas basados en una regla de Rxq tan amplia como la que llevó a postular la existencia de una regla de no acumulación.

No sé bien hasta qué punto los autores que en nuestro sistema defienden la regla de la opción son conscientes de esta necesidad de delimitación al formular sus respectivas defensas de esa regla de la opción, pero lo cierto es que todos han atendido a tal cuestión. Unos, lo han hecho importando directamente el requisito de la antijuricidad del daño en responsabilidad extracontractual, sin dar demasiadas explicaciones. Ya he señalado en otro lugar (ADC 2025) que quien más claramente sigue ese camino es Reglero Campos, cuando afirma la existencia de un deber de “no causar un daño injusto” (negrita añadida) que es “una obligación de derecho natural, exigible más allá de cualquier convenio…”, en clara alusión al deber de naeminem laedere que muchas veces se coloca en la base de la Rxq. También ha quedado ahí explicado que el planteamiento de este autor era de carácter fragmentario y que se desentendía abiertamente del enfoque teórico general de la cuestión de las relaciones entre responsabilidad contractual y Rxq; por ello, la carencia de explicaciones acerca de su importación del requisito de la antijuricidad (en el CC italiano, sí se habla expresamente de daño injusto), al menos, no resultaba sorprendente. En cualquier caso, esta manera de justificar la posibilidad de relacionar la responsabilidad contractual y la Rxq por medio de la importación de un requisito extraño a la lógica de nuestro sistema, como es la antijuricidad del daño, había sido ya destacada críticamente por una doctrina muy respetada (F. Pantaleón, M.A. Parra Lucán, C. Asúa González).

En una línea similar a la de Reglero, se había colocado ya García Valdecasas, quien habla de “bienes jurídicamente protegidos” (¿por un derecho absoluto?) para afirmar luego que los campos de la responsabilidad contractual y la Rxq “estarían perfectamente deslindados”, lo que, en nuestro sistema, es un esperanzado deseo, o una completa falsedad. La importación directa de construcciones ideadas en los sistemas germánicos se deja ver también cuando el autor maneja una clara diferencia entre zonas de solapamiento (se dan a la vez los requisitos de ambas responsabilidades) y zonas grises (no se sabe bien qué tipo de responsabilidad resulta de aplicación; el ejemplo más claro es el de la culpa in contrahendo) que también es completamente ajena a la lógica de los sistemas de tradición francesa como el nuestro. Sin embargo, García Valdecasas sí ofrece un planteamiento teórico breve, pero básicamente completo, que deja ver las bases de su construcción, como veremos a continuación.

La regla de la opción y la órbita estricta de lo pactado

En nuestra doctrina está muy extendida una segunda manera de abrir paso a la regla de la opción, que es aparentemente más respetuosa con la lógica de nuestro sistema y -en esa medida- es también mucho más capaz de generar confusión. Consiste en (a) admitir como punto de partida la definición negativa y residual de la Rxq que ya hemos mencionado -lo extracontractual es, como la misma palabra indica, lo que está fuera del contrato- y admitir también que eso implica que no puede haber concurrencia entre responsabilidades, pero (b) entender luego que esa incompatibilidad entre las responsabilidades se limita a la llamada “órbita estricta de lo pactado”. Es decir, entender que la regla de la no acumulación de las responsabilidades se aplica sólo en esa estricta órbita de lo pactado y que, fuera de ella, ambas responsabilidades pueden concurrir abiertamente, de manera que cabe reconocer la posibilidad de que demandante ejercitar con libertad la acción que más le interese.

En esta construcción, la cuestión central va a ser, entonces, cómo definir esa órbita estricta de lo pactado; es decir, encontrar un criterio que nos permita saber qué está dentro y qué está fuera de esa órbita. En mi opinión, no parece que se haya logrado proponer una manera de definir esas dos esferas de una manera distinta a la afirmación -quizá menos visible, pero real- de la protección erga omnes de ciertos intereses que en esta entrada hemos estado llamando requisito de la antijuricidad del daño. En efecto, lo que -en una primera aproximación- parecía una buena idea creo que se resuelve finalmente en una vuelta a la casilla de salida.

La idea aparentemente buena es que se admite el hecho de que la amplia Rxq del art. 1902 puede invadir todo el ámbito de la responsabilidad contractual y que se atiende a ese dato de partida de la forma -que resulta familiar- en que también se reacciona en la non cumul tradicional: poniéndole una barrera a la Rxq que consiste en la prohibición de acumulación; es decir, introduciendo en la Rxq un cuarto requisito consistente en que sea necesaria la inexistencia de contrato incumplido como causa del daño, cuando éste está incluido en la órbita estricta del contrato.

El operador de un sistema de tradición francesa puede, entonces, inclinarse a pensar que el planteamiento es compatible con la lógica de nuestro art. 1902 y que, por ello, se puede adoptar sin mayores inconvenientes. Sin embargo, el problema llega a la hora de definir la esfera de lo pactado, porque muchas veces esa definición se hace en la doctrina de manera poco clara y por referencia a los deberes de seguridad y protección que se predican respecto de la persona y propiedades del contratante que demanda. Así, estaríamos fuera de la estricta órbita de lo pactado y admitiremos la concurrencia de responsabilidades, cuando el incumplimiento del contrato suponga el incumplimiento de esos deberes de seguridad y protección que se encuentran en el Derecho dispositivo de los contratos o que se integran en dicho contrato por la vía del art. 1258. Por volver a un ejemplo conocido, el deber de pagar la renta de un arrendamiento estaría dentro de la órbita de lo pactado, mientras que el deber del arrendatario de indemnizar por los daños causados en la cosa arrendada (cfr. art. 1563 CC) se ubicaría en el ámbito contractual en el que puede admitirse una concurrencia con la Rxq.

Sin embargo, todo esto empieza a resultar extraño cuando se presta atención al dato de que el criterio para definir lo que queda fuera y dentro de la órbita de lo pactado es el de atender a los bienes afectados por el daño -la persona y propiedades del demandante-, que son los únicos bienes jurídicos de cuya protección general se ocupa la Rxq… en los sistemas en que se emplea un requisito de antijuricidad del daño (!).

El carácter confuso del argumento al que me refiero creo que se puede ver con más claridad en el razonamiento de García Valdecasas. Según explica este autor, para que haya concurrencia de responsabilidades es necesario “que el hecho causante del daño constituya violación de ese deber general (se refiere al deber de no dañar a otro), aun haciendo abstracción de la obligación contractual, es decir, aunque ésta no hubiera existido”. Es decir, desde un punto de vista negativo, que la opción debe ser excluida “cuando el hecho que determine el incumplimiento de la obligación contractual, por sí solo, prescindiendo de esta última, nunca hubiera comportado una violación del deber general de no causar daño a otro”.

Como se ve, en lo anterior está implícito que el autor descarta la idea de que -en sus propias palabras- “todo incumplimiento de una obligación contractual, en la medida en que ocasiona un daño a la otra parte contratante, implica siempre y necesariamente la infracción del deber más general de no causar daño a otro”, en clara alusión al genérico deber de neminem laedere. Sin embargo, no es fácil encontrar en su exposición la razón que le permite descartar esta última frase entrecomillada. Es más, cuando -con una cláusula general amplia del tipo del art. 1902- uno se pregunta si existe Rxq por el incumplimiento del contrato y se suprime mentalmente la existencia de ese contrato, el resultado no tiene sentido. Efectivamente, para que exista Rxq hace falta un daño causado mediante culpa o negligencia y, en el supuesto en estudio, la infracción de la norma contractual era lo que suponía esa culpa: es la idea francesa de que un buen padre de familia no incumple los contratos que celebra.

Hay que prestar atención al hecho de que, en el ámbito anglosajón, se utiliza un planteamiento que puede recordar a éste y que hay que -por el momento- conviene dejar a un lado para evitar otra fuente de confusión: baste con recordar que, en esa tradición, las bases de la Rxq son distintas a las nuestras, puesto que existen los llamados torts nominados y, en el más general tort of negligence, se postula la existencia de un deber de cuidado definido relativamente.

En lo anterior, se ve que los planteamientos de García Valdecasas no dan razones para el cambio de perspectiva, sino que asume buenamente los planteamientos de origen germánico (y que son probablemente los planteamientos originales del Derecho romano que existían en el Derecho común anterior a la codificación). Donde creo que está el giro que explica su planteamiento y deja ver con claridad de lo que estamos hablando es si pensamos en los deberes infringidos.

Esto se puede apreciar si centramos el foco en lo que creo que es la base de la construcción de García Valdecasas. Para el mencionado autor, la responsabilidad contractual y la Rxq “difieren en los hechos que las originan y en los efectos que les asigna la ley”. Parece difícil disentir de esta afirmación. Sigue García Valdecasas diciendo que la responsabilidad contractual “presupone la existencia de una obligación (…) contractual, es decir, convenida libremente por las partes”. En cambio, en la Rxq, se trata de “violar un deber que la ley nos impone sin contar con nuestra voluntad” (negritas añadidas).

Tras estas frases de aspecto inocente, está el motor del criterio que este autor va a proponer para saber si hay concurrencia o no de responsabilidades. Si el daño supone la violación de un deber contractual, es decir, de un deber creado mediante pacto, es claro que estaremos ante un deber relativo: sólo las partes contratantes pueden resultar vinculados por sus acuerdos. Lo expresa con toda claridad el art. 1091, cuando dice que el contrato tiene fuerza de ley entre las partes contratantes. En cambio, cuando hablamos de Rxq el deber infringido es un deber que la ley impone erga omnes y al margen de la voluntad de los destinatarios de la norma. Si esto es así, es claro que, en efecto, no puede haber concurrencia de responsabilidades más que cuando el deber (extracontractual) creado por la ley coincide con el deber (contractual) creado por las partes; es decir, que puede haber concurrencia en el ámbito del contrato ajeno a la estricta órbita de lo pactado, ámbito que se define por alusión a los deberes de seguridad y protección del art. 1258.

Se puede hacer notar, por otro lado, que esta misma idea se puede formular, pasando de hablar de los deberes a hablar de los bienes que están en cuestión, diciendo que la responsabilidad contractual se ocupa de la lesión de bienes creados ex novo por el contrato (derechos de crédito), mientras que la Rxq se ocuparía de la lesión de bienes que preexisten al contrato (persona y propiedades, en sentido amplio).

Me parece claro que lo anterior supone tirar por la ventana -y no quiero discutir por el momento si esto es razonable o no- el deber general de no dañar a otro que se expresa entre nosotros con la expresión neminem laedere y que no está limitado por el tipo de bien afectado. Es decir, supone cambiar las bases de nuestro sistema francés de Rxq.

La órbita de lo pactado y el distinto juego del art. 1258 CC

Merece la pena aclarar que esa concurrencia o solapamiento de responsabilidades de que estamos hablando se produce -en los esquemas de García Valdecasas- cuando coinciden los deberes de seguridad y protección de carácter contractual existentes entre las partes de ese contrato (protección de la persona y propiedades) con el deber extracontractual también existente en el caso. En efecto, cuando se violan esos deberes contractuales de seguridad, también se están violando los deberes erga omnes que la ley impone a todos. Ya hemos puesto antes el ejemplo de los deberes contractuales del arrendatario de no causar daño a la cosa arrendada y los deberes extracontractuales de no causar daño a las propiedades ajenas.

Esto es seguramente lo que explica que se hable en nuestra doctrina de esos deberes de seguridad -vinculados normalmente con el art. 1258 CC- cuando se quiere defender la versión de la regla non cumul limitada a la estricta órbita de lo pactado. En cualquier caso, merece la pena destacar que esto supone una fuente más de confusión en el debate doctrinal actual, en la medida en que también los partidarios de la auténtica regla non cumul hacen uso de esos deberes de seguridad con profusión. Sin embargo, es claro que unos y otros lo hacen con un objetivo y con un planteamiento completamente diferentes.

Los partidarios de la regla non cumul recurren al art. 1258 para -ampliando, se dice, el ámbito de lo contractual- ofrecer desde el contrato una solución al daño sufrido por el demandante a resultas del incumplimiento de esas obligaciones contractuales; es lo que se ha llamado la contractualización del problema (B. Rodríguez-Rosado). Es una solución que, por otro lado, evita de forma general los problemas de circunvalación del contrato mediante la Rxq.  Esto no tiene nada que ver con el uso que hace García Valdecasas de esos deberes de seguridad. Lo que este autor (entre otros muchos) hace es emplearlos para limitar la estricta esfera del contrato a los deberes que sean puramente relativos; es decir, reconocer que el contrato puede incluir esos deberes de seguridad y, entonces, permitir la opción en la zona de solapamiento de esos deberes con la Rxq entendida como únicamente aplicable a deberes erga omnes. Eso sí, este autor, como es también común en la doctrina alemana (y como se ha ido extendiendo en nuestra doctrina desde que en 1962 escribía García de Valdecasas), tiene entonces que añadir la advertencia final de que la opción se excluye cuando eso suponga escapar del régimen contractual querido por las partes.

El cambio de modelo que supone la idea de la órbita estricta de lo pactado me parece, pues, que se puede dar por demostrado. Creo que lo anterior también permite reconocer con claridad la fuente de confusión doctrinal que supone, por un lado, admitir lo que parece una regla non cumul limitada a esa esfera estricta de lo pactado, regla que resulta muy familiar a los operadores formados en la tradición francesa de la regla non cumul. Por otro lado, se puede reconocer también el hecho de que, a lo anterior, se viene a añadir que los partidarios de la regla de la opción basada en la estricta órbita de lo pactado utilizan con profusión los deberes de seguridad y protección del art. 1258, lo que se traduce también en confusión desde el momento en que esos mismos deberes juegan -pero con muy distinta función- un papel preponderante para los partidarios de la regla non cumul tradicional.

¿Y entonces?…

Por el momento, sigo creyendo que la regla non cumul es la mejor solución teórica para resolver las dudas que surgen cuando nos preguntamos por las relaciones entre responsabilidad contractual y Rxq en un sistema basado en una cláusula de Rxq tan amplia como la del artículo 1902. Permite un planteamiento claro de las cuestiones con una aproximación que se puede resumir bien en la llamada contractualización del problema, técnica que garantiza la primacía del contrato como regla especial.

También me parece que la regla funciona bien prácticamente cuando llega el momento de acercarse a un problema. Por decirlo con brevedad: cuando haya un contrato entre las partes, el punto de partida para un jurista francés es que no puede haber Rxq, lo que representa una buena manera de empezar, al menos desde el punto de vista de quod plerumque accidit. En efecto, la idea de empezar descartando la Rxq tiene todo el sentido, porque lo más generalizado es que los incumplimientos de contrato generen daños puramente patrimoniales y -con el art. 1902 en la mano- siempre es inicialmente posible indemnizarlos diciendo que un buen padre de familia no incumple sus contratos. Una vez que este punto de partida de excluir la Rxq se tiene claro, el siguiente paso será preguntarse si el daño sufrido por el demandante puede ser reconducido al contrato. Aquí entran en juego de las normas de la parte especial de los contratos y los deberes derivados de los usos y de la buena fe (cfr. art. 1258). Merece la pena destacar que, cuando se interpreta o se integra el contrato con estos preceptos, el resultado siempre es compatible con el contrato que existía entre las partes pues, de lo contrario, el operador lo habría descartado en su análisis como un sinsentido. No hay, pues, problema de que la responsabilidad contractual pueda resultar esquivada o circunvalada mediante la Rxq. En cambio, si el resultado del análisis es negativo y el operador concluye que el daño no es contractualmente indemnizable, se abre la puerta, entonces, para el análisis de su indemnizabilidad bajo el régimen extracontractual. Por este camino, se termina llegando, si este último análisis tiene éxito, a un posible caso de yuxtaposición de responsabilidades: a pesar de la existencia de un contrato entre demandante y demandado, se puede reconocer la existencia de una Rxq cuando el daño no ha sido causado por un incumplimiento de dicho contrato. Es lo que, a veces de manera no muy clara, los autores llaman daños sufridos con ocasión del contrato (daños sufridos por un contratante a manos del otro contratante que, sin embargo, no han sido causados por el incumplimiento del contrato).

Frente a esta regla non cumul, la regla de la opción puede funcionar también perfectamente -como lo hace en Alemania y muchos otros sistemas-, pero supone cambiar las bases de nuestra Rxq. Desde este punto de vista, la regla de la opción justificada mediante la abierta exigencia de la antijuricidad del daño me parece (por el momento) inaceptable, pero clara. La regla de la opción basada en la idea de la órbita estricta de lo pactado puede también funcionar correctamente en manos de un operador que sepa lo que hace, pero me parece que supone igualmente un intento de cambiar las bases del sistema de Rxq que, en este caso, es opaco, presenta problemas de falsos amigos (defiende una regla de no concurrencia, que puede resultar familiar, pero limitada a la órbita estricta de lo pactado; requiere un uso de los deberes de seguridad y protección, pero entendidos como límites insuperables para la Rxq) y tiene, por ello, el inconveniente adicional de ser -para nosotros- una tremenda máquina de sembrar confusión.

Si lo anterior es cierto, como creo, habría que preguntarse por las virtudes prácticas de la regla de la opción en nuestro sistema. Sin embargo, como ya se había explicado hace muchos años en la doctrina que no parece que se gane nada en España reconociendo una facultad de elección entre las acciones de responsabilidad contractual y Rxq, podemos ahora detener el análisis y aceptar que ha llegado el esperado momento de ponerle a esta entrada su punto final.

(*) Esta entrada es una versión reducida del trabajo que está publicado en M.M. Bustos Díaz, I.J. Ríos Erazo y J.A. Sánchez Rubín (eds.), Actas Congreso Internacional de Derecho de Contratos 2024. Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Tirant lo Blanch, Valencia, 2025

Foto de Alexander Zaytsev en Unsplash