Por Blas A. González

 

Introducción: la trasposición de la Directiva 2020/1828

La influencia del Derecho de la Unión Europea en los ordenamientos nacionales ha sido, es y será – conforme el proceso de construcción europea vaya siendo más profundo – de enorme relevancia en todos los ámbitos, y por supuesto lo es en materia de Derecho Mercantil y Procesal. Muchas veces cruzan las fronteras normas similares a las ya conocidas, con las que el ordenamiento interno está familiarizado, homologables con tradiciones nacionales muy consolidadas, y otras veces llegan novedades que cambian el escenario. En los últimos meses vivimos tiempos de cambio de paradigmas. Es difícil en estos momentos en España tratar, por ejemplo, los aspectos novedosos, controvertidos e inciertos, de la reestructuración empresarial preventiva y la segunda oportunidad sin en utilizar en pocos minutos la expresión y no advertir, en efecto, del cambio de paradigma que supone la reforma de la Ley 16/2022 en este ámbito. En materia de acciones colectivas el escenario es el mismo (curiosamente, incluso con la misma relevancia para la formación de clases).

La bandera de salida para ese cambio de paradigma nacional ha sido la publicación reciente del Anteproyecto de Ley de acciones de representación para la protección de los intereses colectivos de los consumidores, que el Consejo de Ministros, a propuesta de los Ministerio de Justicia y Consumo, aprobó el 20 de diciembre de 2022. Mediante esta ley se incorporará al derecho español la Directiva (UE) 2020/1828 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2020, relativa a las acciones de representación para la protección de los intereses colectivos de los consumidores, y por la que se deroga la Directiva 2009/22/CE. Lo hacemos, de nuevo, con retraso, pues la implementación nacional debería estar cerrada antes del 25 de diciembre de 2022, según su artículo 24.1, si bien este precepto determina que “(los Estados Miembros) aplicarán dichas disposiciones a partir del 25 de junio de 2023”. Más concretamente, el artículo 22 de la Directiva 2020/1828, en lo que hace al derecho transitorio, especifica (ap. 1º) que los Estados miembros aplicarán la normativa de transposición a las acciones de representación que se hayan ejercitado el 25 de Junio de 2023 o después de esa fecha, mientras que a “las acciones de representación que se hayan ejercitado antes del 25 de junio de 2023”, les será de aplicación (ap. 2º) la normativa de transposición dictada en su día para la implementación de la Directiva 2009/22/CE, una norma que, según el Considerando 1 de la Directiva de 2020, “no abordaba suficientemente las dificultades relativas a hacer cumplir la normativa en materia de consumo”. El retraso español en la integración nacional de la Directiva de 2020, por tanto, desactiva en realidad ese ap. 2º, pues muy probablemente no existirán acciones de representación antes de la fecha marcada, si es que existieran interesados en adelantarse a esa fecha para esquivar las novedades que llegan en 2023 y aplicar las normas derivadas de la Directiva de 2009.

Pues bien, el objeto de estas líneas es establecer la relación, indudable, entre las acciones por daños civiles de defensa de la competencia y las nuevas acciones colectivas, a las que desde ahora, siguiendo las pautas comunitarias y del propio Anteproyecto, llamaremos más correctamente acciones de representación. Esa relación impone el que nos centremos en las acciones resarcitorias de representación en el campo antitrust.

 

Las acciones resarcitorias de representación incluyen a las acciones civiles antitrust que afectan a los intereses colectivos de los consumidores.

Quizás la primera cuestión a resolver es la pregunta, que viene sobrevolando el sector desde hace tiempo – sobre todo desde la exclusión sufrida en el ámbito objetivo de la Directiva 2020/1828, según su artículo 2.1 y su Anexo I, que no recoge, en efecto, la reparación por los daños antitrust que regula la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 -, de si las acciones civiles antitrust de representación se someterán o no en España a la disciplina de la nueva ley en ciernes, o si, por el contrario, quedarán fuera de su alcance. El examen del escenario europeo que ha alumbrado la nueva regulación evidencia que las acciones civiles antitrust no sólo no quedaban fuera del proceso de análisis de las instituciones europeas sino que fueron objeto de una particular atención. De hecho, la pregunta adecuada no es si las acciones de defensa de la competencia se deben incluir dentro del campo de las acciones de representación, que debe responderse afirmativamente, sino el porqué de que no figuren de forma expresa en el mencionado Anexo I.

El avance europeo en las acciones de reparación colectiva, que se ha venido produciendo en el seno de la Unión Europea desde hace más de veinte años, no se ha gestado en un único despacho, departamento o negociado, sino que es fruto del avance simultáneo de tres agendas diferentes (ver por ejemplo, RAGONE, A. (2021) “Las acciones representativas de cesación y reparación: misión y visión del modelo comunitario europeo”. Derecho PUCP, (87), 231-271). Estos tres campos confluyentes fueron los siguientes: el marco general de un proceso civil europeo (i), los avances en la protección de los consumidores y usuarios (ii), y la propia normativa de acciones resarcitorias por daños de defensa de la competencia (iii).

(i) En primer lugar, y como marco general, deben citarse los esfuerzos para la creación de un proceso civil europeo. En octubre de 2013, el European Law Institute (ELI) y Unidroit lanzaron un proyecto internacional destinado a redactar las Reglas Europeas de Procedimiento Civil, elaborando algunos bloques para un código modelo. Se trata de un proyecto que sobrepasa los límites del territorio de la Unión, si acaso se ajusta más al del Consejo de Europa, pero la influencia del proyecto en las iniciativas de la propia Unión Europea ha sido intensa. La perspectiva es desde luego general, no sectorial, y por tanto aplicable en principio a las acciones antitrust y los acuerdos transaccionales en ese campo. El cierre del trabajo y la publicación del texto final consolidado del estudio ELI/UNIDROT, las llamadas European Rules of Civil Procedure, una herramienta no vinculante y de soft law, se hizo a lo largo del segundo semestre de 2020 (ver a este respecto Gascón Inchausti, F. 2021, “Las European Rules of Civil Procedure: ¿un punto de partida para la armonización del proceso civil?”, en Cuadernos de Derecho Transnacional, 13(1), 277-297).

La Parte XI se dedica a los “Procesos colectivos” (rules 204 a 238). Las European Rules toman como punto de partida una realidad objetiva, muy reconocida como veremos en materia resarcitoria, como es que existen circunstancias relativas al hecho dañoso y una pluralidad de perjudicados que hacen que la mejor manera de otorgar tutela a los derechos lesionados sea a través de un proceso colectivo, convirtiendo a éste en una herramienta obligada para asegurar un resarcimiento realmente eficaz. Como destaca Gascón, las European Rules se basan en la experiencia comparada, teniendo en cuenta las mejores prácticas y eludiendo cualquier tipo de prejuicio respecto del modelo de las class actions estadounidenses, que como veremos serán objeto de especial rechazo en otros ámbitos, entre ellos precisamente en la Directiva 2020/1828 sobre acciones de representación, prácticamente coetáneas. El modelo de proceso colectivo es bastante completo, y puede servir, y sirve, de base para implementar nacionalmente dicha Directiva (el eco de estas reglas europeas en el proceso especial del Anteproyecto español es evidente), y especialmente, para extender este tipo de tutelas a ámbitos más allá del consumo.

(ii) En segundo lugar, debe tratarse la propia normativa para la protección del consumidor, cuyo avance, tras el Libro Verde sobre la protección de los consumidores en la Unión Europea de 2 de octubre de 2001, se concretó progresivamente en la protección frente a productos defectuosos, prácticas comerciales desleales, publicidad engañosa, cláusulas abusivas, transporte aéreo, comercio electrónico, servicios financieros… La traducción positiva de estas regulaciones protectoras puede encontrarse en el amplio elenco que muestra el Anexo I de la Directiva 2020/1828. El Libro Verde creó en este campo una estrategia de tres pilares, ante la ineficiencia conceptual de las acciones individuales de un consumidor: mecanismos alternativos de solución de conflictos, asistencia pública a ese proceso negociador y, por supuesto, las acciones colectivas.

El uso de mecanismos de reparación colectiva, que en 2008 sólo existían en trece de los veintisiete Estados Miembros y además con sensibles diferencias de modelo, no era homogéneo y se centraba en la habilitación y capacidad de las organizaciones de consumidores. Posteriormente la Unión avanzó decididamente en el protección de los consumidores desde la perspectiva de los mecanismos alternativos de resolución de litigios, concretados en la Directiva 2013/11/ UE, de 21 de mayo de 2013, sobre la resolución alternativa de litigios en materia de consumo. La Unión Europea confirmaba así un modelo que procura alejar el conflicto del consumidor del litigio individual y apuesta por la autocomposición. Se ha debido esperar a la Recomendación de la Comisión de 11 de junio de 2013 sobre acciones colectivas y a la Directiva 2020/1828 para contar con el elemento judicial que faltaba, estimulando y construyendo el modelo europeo de las acciones de representación, que procuran alejarse del modelo americano de las class actions.

(iii) La tercera agenda es, precisamente, la de las acciones civiles antitrust. Si la indudable diferencia en la posición relativa de las partes – el consumidor afectado por una infracción anticompetitiva y el empresario responsable – no se equilibra de alguna forma en los mecanismos judiciales a su alcance y el acceso a la prueba, ¿cabe hablar en realidad de un derecho efectivo a ser resarcido por este tipo de infracciones, o tanto los pronunciamientos legislativos (los artículos 101 y 102 del TFUE, el Reglamento CE 1/2003) como la doctrina del TJUE (las sentencias clásicas Courage o Manfredi y posteriores), son sin más estériles brindis al sol? La Unión Europea ha sido consciente, en efecto, de que es preciso abrir vías para que el perjudicado – no sólo los consumidores – tenga posibilidades reales de proteger sus derechos igualmente en el escenario de infracciones de defensa de la competencia. El Libro Blanco, de 2 de abril de 2008, relativo a las acciones de daños y perjuicios por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia – que sigue la estela del Libro Verde, 19 de diciembre de 2005, ver su ap. 2.5 “Defender los intereses del consumidor” – ya recogía propuestas en la línea de avanzar, sin privar al consumidor de su derecho a un acción individual, en la tutela colectiva de los afectados, incluyendo una “acción grupal”, es decir, una reclamación colectiva por daños privados presentada acumuladamente por dos o más personas, y una “acción representativa”, presentada por una entidad calificada en nombre de los perjudicados. Se expresaba de esta forma:

“En cuanto al recurso colectivo, la Comisión considera que hay una clara necesidad de mecanismos que permitan agregar las demandas individuales de las víctimas de infracciones de la normativa de competencia. Los consumidores individuales, pero también las pequeñas empresas, especialmente las que han sufrido un daño puntual y de poco valor relativo, renuncian a menudo a entablar una demanda individual por daños y perjuicios porque ello trae consigo costes, retrasos, incertidumbre, riesgos y cargas. Como consecuencia, muchas de estas víctimas no perciben compensación en la actualidad. En las contadas ocasiones en las que se entablan varias demandas individuales en relación con la misma infracción, los demandantes, demandados y el sistema judicial se enfrentan igualmente a ineficiencias procesales.

La Comisión sugiere, por lo tanto, una combinación de dos mecanismos complementarios de recurso colectivo para abordar eficazmente estas cuestiones en el campo de la defensa de la competencia: 

– demandas en representación, entabladas por entidades habilitadas, como asociaciones de consumidores, organismos estatales o asociaciones comerciales, en nombre de víctimas identificadas o, en casos más restringidos, identificables. (…); y

 – demandas colectivas, en las que las víctimas deciden expresamente aunar en una sola sus demandas individuales por daños sufridos”.

Obsérvese que, a diferencia del Libro Verde de 2005, que recoge las acciones “colectivas” para la defensa de los consumidores en el litigio antitrust, el Libro Blanco de 2008 amparó con sus propuestas de acciones grupales y de representación tanto a los consumidores como a las empresas perjudicadas. E igualmente debe destacarse cómo en 2008 la Comisión Europea diferenciaba nominalmente entre las acciones individuales acumuladas, a las que llama de forma algo equívoca “colectivas”, y las acciones de clase, a las que ya denomina, en un proceso consciente de alejamiento de las figuras transatlánticas, como acciones “de representación”, reservadas a entidades calificadas.

La Directiva 2014/104 sobre daños civiles antitrust, como la Propuesta, parte de estos principios, pero en el momento de establecer las pautas básicas de una acción colectiva (o grupal) o de una acción de representación en este campo, finalmente se optó por dejar esta normativa a las iniciativas nacionales. Como se dice en el Considerando 13, “(l)a presente Directiva no debe exigir a los Estados miembros que introduzcan mecanismos de recurso colectivo para la aplicación de los artículos 101 y 102 del TFUE”. Parece claro que, siendo la legitimación activa y los recursos colectivos un objeto de atención nuclear de la Comisión Europea en el periodo anterior, como muestran el Libro Verde y el Libro Blanco sobre daños antitrust, la exclusión de la armonización debe relacionarse por la polémica en torno al modelo de acciones colectivas antitrust y la preocupación por replicar un sistema de acciones de clase a la americana, que se considera dado al abuso y al litigio frívolo o especulativo.

No obstante, lo argumentado fue que era más conveniente abordar una regulación transversal, no sectorial, de las acciones de representación, que en ese mismo momento estaban siendo ya tratadas en la Comunicación de la Comisión de 11 de junio de 2013, titulada “Hacia un marco horizontal europeo de recurso colectivo”, y en la Recomendación de la Comisión de esa misma fecha, 11 de junio de 2013, sobre los principios comunes aplicables a los mecanismos de recurso colectivo de cesación o de indemnización en los Estados miembros en caso de violación de los derechos reconocidos por el Derecho de la Unión (DO L 201 de 26 de julio de 2013, pp. 60-65).

El año anterior, la Resolución del Parlamento Europeo de 2 de febrero de 2012, titulada “Hacia un planteamiento europeo coherente del recurso colectivo”, ya partió en sus fuentes explícitas del Libro Blanco de 2008 sobre acciones de daños de defensa de la competencia y de la Resolución de la Comisión de 26 de marzo de 2009 sobre éste, y como hizo el Libro Blanco, recogió igualmente las acciones grupales o acumuladas y las acciones de representación (Cdo. K). El Parlamento (ap. 2),

“(p)one de relieve los esfuerzos del Tribunal Supremo de Estados Unidos por poner coto al recurso excesivo a los tribunales y al abuso del sistema de demandas colectivas (class actions), y destaca que Europa no debe establecer un sistema de demandas colectivas del estilo del estadounidense u otro sistema que no respete las tradiciones jurídicas europeas”.

Aunque aún más relevante a nuestros efectos el ap. 6: el Parlamento Europeo

“(c)onsidera que, en lo que respecta al sector de la competencia, la actuación pública es esencial para hacer que se cumplan las disposiciones de los Tratados, para alcanzar plenamente los objetivos de la UE y para garantizar que la Comisión y las autoridades nacionales de competencia hagan cumplir el Derecho de la competencia de la UE”.

La Comisión cumplió con el encargo recibido y publicó la mencionada Comunicación sobre acciones colectivas de 2013, que expresamente señaló:

“El recurso colectivo es uno de los mecanismos que las instituciones de la UE analizan desde hace varios años, a partir de las experiencias realizadas en varios Estados miembros, en lo que se refiere a su capacidad para contribuir al desarrollo del espacio de justicia europeo y así garantizar un alto nivel de protección de los consumidores y mejorar la aplicación del Derecho de la UE en general – incluidas las normas de competencia – propiciando al mismo tiempo el crecimiento económico y facilitando el acceso a la justicia”.

La Comunicación exponía en 2013 las principales opiniones vertidas en la consulta pública que puso en marcha en 2011 y la posición de la Comisión en cuanto a algunos de los aspectos esenciales del recurso colectivo, acompañándola de su Recomendación. Esta Recomendación, en palabras de la propia Comunicación de la Comisión,

“defiende un planteamiento horizontal, por lo que su contenido es también aplicable al Derecho de competencia, sector cuyas particularidades han justificado la inclusión de normas específicas en la propuesta de Directiva sobre determinadas normas que regulan las acciones de daños y perjuicios por incumplimiento de las normas comunitarias y de los Estados miembros de defensa de la competencia. Si bien la Recomendación insta a todos los Estados miembros a que se adhieran a los principios que en ella se sugieren, la Directiva propuesta deja al arbitrio de los Estados miembros la decisión de si introducen o no procedimientos de recurso colectivo para las acciones interpuestas por particulares para el efectivo cumplimiento del Derecho de competencia”.

La Recomendación, en efecto, señaló en su Considerando 7:

“Los ámbitos en que se ejerce la acción privada complementaria para hacer valer los derechos reconocidos por el Derecho de la Unión, en forma de recurso colectivo, son la protección de los consumidores, la competencia, la protección del medio ambiente, la protección de los datos personales, la normativa sobre servicios financieros y la protección de los inversores. Los principios establecidos en la presente Recomendación deben aplicarse de forma horizontal y uniforme a dichos ámbitos, pero también a cualesquiera otros en los que las demandas colectivas de cesación o de indemnización por daños y perjuicios derivados de la violación de derechos reconocidos por el Derecho de la Unión sean pertinentes”.

Conscientes los legisladores de la importancia de coordinar estas acciones civiles con los procesos administrativos sancionadores que predeterminan la existencia de la infracción, el Considerando 22 se ocupa específicamente de las acciones consecutivas (follow on), de enorme relevancia como sabemos en el campo de la defensa de la competencia. Más explícitos son los aps. 33 y 34 de esta Recomendación de 2013 sobre acciones consecutivas de representación, que en coherencia con el Considerando 7, son aplicables directamente a los daños por infracciones antitrust (de hecho parecen escritos para ellas).

A la vista de lo anterior, no cabe dudar de que el sistema se ha diseñado para que las acciones civiles antitrust puedan conducirse como acciones de representación, siguiendo el modelo europeo, si en efecto se dan las circunstancias y puede identificarse una clase afectada. De hecho, son un tipo de acciones que han servido de contexto natural para la discusión sobre el modelo europeo de recurso colectivo, con avances más significativos que los del propio Derecho de Consumo. Ciertamente, contraria al enfoque horizontal adoptado anteriormente en la Recomendación 2013/396/UE, la Directiva 2020/1828 sólo es aplicable en su ámbito sustantivo a las violaciones del Derecho de la UE enumeradas en su Anexo I y a la normativa que en él se reseña (art. 2.1). Pero, asegurando el legislador nacional que ese ámbito se respeta, queda a su alcance (“a su arbitrio”, dijo la Comunicación de la Comisión en 2013) extender ese modelo a la protección del consumidor en otros ámbitos que resulten idóneos. Y así lo recoge de forma explícita el Considerando 18 de la Directiva de 2020: (“La decisión de aplicar las disposiciones de la presente Directiva a aspectos distintos de los incluidos en su ámbito de aplicación ha de seguir siendo competencia de los Estados miembros. Por ejemplo, los Estados miembros deben poder mantener o establecer legislación nacional que corresponda a las disposiciones de la presente Directiva con respecto a litigios no incluidos en el ámbito de aplicación del anexo I”).

¿Se ajusta a ello el Anteproyecto español de 2022? La respuesta inicial es positiva. Como dice la Exposición de Motivos,

“(s)e propone un ámbito de aplicación amplio, que dé cobertura al ejercicio de acciones frente a cualquier tipo de infracción en que se hayan visto perjudicados los derechos e intereses colectivos de los consumidores y usuarios. Con ello se cubre tanto lo previsto en la Directiva, que en su anexo remite a un vastísimo corpus normativo, resultado de la actividad legislativa de la Unión Europea en los más variados ámbitos en que puede aflorar una relación de consumo, como a cualquier otro supuesto de vulneración de los derechos del consumidor que no entre en dicho anexo”.

Es un texto explicativo de lo dispuesto, sin distinción y sin restricciones, en el proyectado artículo 828 de la LEC, relativo al ámbito de aplicación del proceso especial, que es aplicable en general a las “acciones de representación frente a conductas de empresarios o profesionales que infrinjan los derechos e intereses colectivos de los consumidores y usuarios”. Con ello se ampara cualquier acción representativa, ya sea de cesación, ya sea de representación.

Las acciones civiles de defensa de la competencia, tan relevantes en la génesis del propio modelo colectivo europeo de recurso colectivo, tienen pues perfecto encaje en el proceso especial español. De hecho sirven de inspiración concreta en aspectos relevantes, como es el modelo de acceso a fuentes de prueba, al que el Anteproyecto se remite de modo directo, tanto en la Exposición de Motivos como en la propuesta del artículo 838.

 

Propuestas de mejora

Estando incluidas las acciones de defensa de la competencia dentro de las acciones de representación resarcitorias que afecten a los consumidores y usuarios, caben sin embargo hacer algunos comentarios a la reforma proyectada, solventando problemas en ciernes. Entre otros:

  • En materia de defensa de la competencia y acciones civiles por daños antitrust, la competencia objetiva, en contra de lo que propone el artículo 834, no debe ser atribuida a los Juzgados de 1ª Instancia. Esta es una atribución lógica en el resto de las acciones incluidas en el Anexo I de la Directiva y las normas que el Anteproyecto modifica a ese efecto en sus disposiciones finales. Pero debe respetarse la especialidad objetiva del artículo 86ter de la LOPJ, no ya por razones de rango normativo del Anteproyecto y la necesidad, en caso contrario, de modificar la ley orgánica y la competencia objetiva general de la justicia mercantil dentro de su ámbito, sino por la conveniencia de atribuir cualquier posible acción representativa a los Juzgados de lo Mercantil dentro de las materias especializadas que tienen asignadas. Lo contrario conduciría a dar un paso atrás en la especialización mercantil, que tan buenos resultados viene ofreciendo desde años en el plano técnico. Esto es coherente con la oportunidad de que el CGPJ, como en efecto se propone para la justicia civil, igualmente designe Juzgados de lo Mercantil que asuman en exclusiva el conocimiento de los procesos en que se ejerciten acciones de representación dentro de las materias que tienen asignadas.
  • La experiencia habida con la litigación colectiva (acciones individuales acumuladas o con derechos cedidos a un vehículo) en el cártel de los coches, los camiones o el combustible, por ejemplo, debería propiciar normas mucho más precisas en materia de acceso a fuentes de prueba a instancia de la parte demandada, teniendo en cuenta que quien demanda es la entidad calificada y que los terceros, posibles sujetos pasivos de esas peticiones de información, pueden integrar una clase indefinida o simplemente inmanejable. Por su parte, la legitimación directa de la entidad calificada para reclamar el acceso a información sensible en nombre de la clase afectada debe quedar reconocida y blindada, quedando a salvo de estrategias de bloqueo derivadas de la legislación de protección de datos o del secreto tributario.
  • Las acciones civiles de defensa de la competencia son un perfecto ejemplo de la conveniencia de adaptar el modelo propuesto para consumidores y usuarios a acciones que igualmente pueden afectar una amplia pluralidad de perjudicados, pero al margen del derecho de consumo, como ocurre con las condiciones generales de la contratación (Disp. Ad. 4ª de la Ley 7/98). Debe aprovecharse la evolución que se va a producir en nuestro ordenamiento para dejar establecido el mismo proceso especial, con las particularidades que sean precisas en su caso (por ejemplo, la legitimación activa de otras entidades habilitadas para la representación, la intervención e interlocución procesal con las autoridades de competencia…), y así atender la necesidad, ya contrastada en la práctica, de seguir configurando el mercado español como un mercado atractivo y seguro para este tipo de reclamaciones colectivas más allá del terreno del daño al consumidor, con miles de pequeños empresarios afectados abocados sin remedio a la mera acumulación subjetiva de acciones o a la cesión de sus derechos de resarcimiento.

De la misma forma que la Disp. Final 1ª modifica la Ley de Competencia Desleal para remitir a las acciones de representación de la LEC, deberían incluirse sendas reformas en la Ley de Defensa de la Competencia para, de un lado, confirmar de forma explícita que si los ilícitos anticompetitivos afectan a una pluralidad de consumidores y usuarios deberá seguirse en proceso especial que establecerá la LEC, y de otro lado, que en todo caso ese proceso será de aplicación igualmente cuando la clase afectada no sea de consumidores, habilitando las entidades empresariales representativas a ese efecto.

Foto: Pedro Fraile