Por Cándido Paz-Ares
A propósito de la SAP Madrid 25-X-2024
1. Dice José María Miquel que el derecho consiste en distinguir, distinguir y distinguir, pero a veces –añado yo– consiste en no distinguir. Viene esto a cuento de la jurisprudencia sobre pactos parasociales e impugnación de acuerdos sociales, sobre la que vuelvo con motivo del reciente caso Aceites Toledo (SAP Madrid 25-X-2024) que obliga a desempolvar, y aquí reside su mayor interés, el caso Cornelio resuelto hace unos años por el Tribunal Supremo. La jurisprudencia en cuestión, tal y como significativamente la resume la Audiencia madrileña,
da lugar a que la pretensión se desestime cuando tenga por objeto impugnar un acuerdo social contrario a un pacto parasocial, pero conforme con los estatutos; y que pueda [desestimarse también] en el supuesto inverso, es decir, cuando el acuerdo se ajusta a un pacto parasocial en contradicción con los estatutos. En este último caso, la pretensión tampoco podría prosperar si es ejercitada por quien fue parte en el pacto parasocial atacado, en aplicación de la teoría de los actos propios.
Mi tesis es que el supuesto directo y el supuesto inverso, aunque fácticamente son distintos, no deben distinguirse normativamente. La jurisprudencia parece tratarlos igual porque en ambos casos el resultado es la desestimación de la acción de impugnación. La igualdad sin embargo es solo aparente. La igualdad verdadera reclamaría la estimación de la impugnación en el primer caso y la desestimación en el segundo, eso es cabalmente lo que pide la buena fe y la teoría de los actos propios invocada al final del párrafo transcrito. En otros terminos, siempre debe rechazarse la pretension de quien actúa de mala fe, es decir, la pretension defensiva de la sociedad que se opone a la impugnación del acuerdo en el primer caso (el caso directo) y la pretension ofensiva del accionista que insta la impugnación en el segundo caso (el caso inverso). En aquel la mala fe es imputable a la sociedad si los pactos son omnilaterales, ya que la sociedad representa a la mayoría que adoptó el acuerdo en el proceso de impugnación. En este la mala fe es imputable directamente al accionista que ha incumplido el pacto. Tened paciencia. Esto parece complicado, pero es muy simple. Para explicarme necesito trazar antes la hoja de ruta, que comienza con el relato de hechos de las sentencias citadas.
2. En Aceites Toledo, el dueño de la compañía lega a su esposa el usufructo vitalicio de un paquete de acciones, a dos hijos la nuda propiedad y a un cuarto hijo –Everardo– los derechos de voto correspondientes a tales acciones (el otro paquete de acciones es heredado por Everardo y una cuarta hija, pero esto aquí no es pertinente). La finalidad de esta original configuración de los legados es –según aclara el dueño en el testamento– “asegurar la unidad de dirección y gestión” de la empresa tras su fallecimiento. Una vez producido el fallecimiento del testador, el legado es aceptado por todos sus beneficiarios. Años más tarde, cuando surgen las desavenencias entre ellos, la esposa impugna determinados acuerdos sociales so pretexto de no haber sido adoptados con la mayoría legalmente necesaria. El argumento aducido es muy simple: la sociedad no debió haber computado los votos emitidos por el tercer hijo –Everardo– correspondientes al primer paquete porque, según la normativa societaria, corresponden a la usufructuaria (asumimos que, en caso de usufructo, los estatutos atribuyen el derecho de voto al usufructuario, conforme a lo previsto por el art. 127.1 LSC) y porque, también con arreglo a dicha normativa, no pueden disociarse los derechos de voto del resto de los derechos que corresponden al titular de la propiedad o del usufructo de las acciones por imperative del principio de indivisibilidad o inescindibilidad de la acción (art. 90 LSC). Dejando de lado este ultimo argumento, sobre el que la Audiencia pasa de puntillas, el rechazo de la pretension se hace descansar sobre la validez y eficacia inter partes del legado y sobre la mala fe de la impugnante.
Debe entenderse que la aceptación de la herencia incluye la celebración entre los legatarios de un pacto parasocial en virtud del cual todos aceptan que los votos correspondientes a las acciones sean ejercitadas durante un periodo determinado por el cuarto hijo, de manera que, en el peor de los casos (aunque se pusiera en entredicho la viabilidad de la cesión separada de los derechos de voto al cuarto hijo en atención al principio de indivisibilidad de la acción (v. Pantaleón, 1992, pp. 24-27), habría que entender que la usufructuaria a quien formalmente corresponderían está obligada a ejercitarlos con arreglo a las indicaciones de su titular “contractual”..
Leemos en la sentencia:
al igual que los pactos parasociales, las disposiciones sucesorias no están constreñidas por los estatutos ni por las reglas societarias, ni siquiera las de orden público societario, sino por los límites de la autonomía de la voluntad que en este caso se enmarcan dentro del ámbito del derecho sucesorio. Ello es así porque despliegan sus efectos en un ámbito ajeno al societario, es decir, no se integran en el ordenamiento propio de la persona jurídica concernida.
[Así las cosas,] las previsiones sobre el ejercicio del derecho de voto, que se contienen en la escritura de partición objeto de la litis, no pueden oponerse frente a la sociedad, pero eso no significa que sean nulas fuera del orden societario. La propia recurrente lo reconoce así y aclara que no pretende obtener la nulidad del título sucesorio.
La consecuencia debe ser la misma que en el caso de los pactos parasociales, a saber, que no producen efectos frente a la sociedad, pero sí frente al otorgante y frente a quienes se hayan adherido a tales disposiciones mediante su aceptación expresa o tácita. En esos casos, el principio de buena fe da lugar a la desestimación de la acción ejercitada por los aceptantes de la disposición sucesoria, con independencia de fondo sobre la cuestión societaria planteada, pues lo contrario significaría dar carta de naturaleza a conductas contrarias a la buena fe.
La recurrente pretende eludir, en la parte que le perjudica, los efectos de la partición porque fue realizada unilateralmente por el contador-partidor. Sin embargo, en ningún momento ha negado la aceptación de las disposiciones testamentarias que le afectan, siquiera sea de forma tácita (artículo 999 del Código Civil). Es más, en el escrito de demanda la actora parte de la premisa de que ha aceptado el legado… la aceptación del legado produjo efectos vinculantes para la recurrente, por lo que el principio de buena fe le impide impugnar los acuerdos sociales en los que se ejercitó el voto conforme las disposiciones de ese mismo legado; como también le impide pretender que la sociedad ignore o rechace tal disposición sucesoria.
3. El caso expuesto es funcional y estructuralmente equivalente al caso Cornelio resuelto previamente, en los mismos términos, por el Tribunal Supremo (v. STS 25-II-2016). Estos fueron sus hechos: Isaac transmite a sus dos hijos, Cornelio y Eusebio, la totalidad del capital de la sociedad familiar, la mitad a cada uno. En el contrato que celebra con ellos se reserva no obstante el usufructo sobre un 20% de las acciones (un 10% grava las acciones de Cornelio y el otro 10%, las de Eusebio), con la previsión de que el derecho de voto le corresponderá a él como usufructuario. En un determinado momento surgen las desavenencias entre los hermanos y la junta adopta un acuerdo con los votos a favor de Eusebio (40%) y del padre (20%) y con la oposición de Cornelio (40%), y así se hace constar en el acta de la reunión. Cornelio se resiste a aceptar el veredicto de los votos y acaba impugnando el acuerdo con la excusa de haber sido adoptado en violación de las previsiones legales y estatutarias, que atribuyen el derecho de voto de las acciones usufructuadas al nudo propietario (v. art. 127.1 LSC). Si se hubiesen computado el 50% de los votos que le corresponden como propietario y nudo propietario –alega Cornelio–, la situación sería de empate y, por tanto, no se habría podido alcanzar ningún acuerdo.
El Tribunal Supremo no lo duda un instante. Rechaza de plano la impugnación por entender que el demandante actúa de mala fe. El ejercicio de la pretensión de impugnación contradice sus propios actos y la confianza suscitada con ellos. Dice el Tribunal:
[q]uienes, junto con el demandante, fueron parte este pacto parasocial omnilateral y constituyen el único sustrato personal de las sociedades, podían confiar legítimamente en que la conducta del demandante se ajustara a la reglamentación establecida en el pacto parasocial.
La verdad es que la solución se impone por imperativo del más mínimo sentido jurídico, incluso por sentido común. Cualquier valoración en la esfera laica conduce inmediatamente a rechazar la causa de quien invoca la infracción de una norma societaria para beneficiarse de su propia falta, de su propio incumplimiento en la esfera parasocial. Esto es algo que jamás se ha puesto en entredicho, al menos en los últimos cien años. Como curiosidad, por haber sido comentada con gracia y sistematizada oportunamente por Diez-Picazo dentro de la doctrina de los actos propios, cito la STS 14-V-1920: “Es contradictorio demandar la nulidad del acuerdo porque este acuerdo era perfectamente coherente con la conducta anterior del propio demandado” (Diez-Picazo, 2014, p. 392).
4. He dicho que el Tribunal Supremo no lo duda un instante, y aquí surge la paradoja. Porque a mi juicio, a la vista de su jurisprudencia anterior, debió haberlo dudado, y mucho. La jurisprudencia anterior está determinada por las poco afortunadas cuatro sentencias a que dio lugar el caso Kurt Konrad (v. STS 6-III-2009; STS 5-III-2009; STS 10-XII-2008 y STS 6-III-2009). En ellas el Tribunal Supremo sentó su conocida doctrina sobre la irrelevancia de la infracción de los pactos parasociales a efectos de la impugnación de acuerdos sociales. Los cuatro pleitos tenían por objeto impugnaciones de acuerdos sociales conformes con la normativa societaria, pero contradictorios con el pacto parasocial omnilateral firmado por todos los miembros de las dos ramas familiares entre las que está repartido el capital de la sociedad Kurt Konrad y Cía. Los argumentos aducidos por el Tribunal Supremo para rechazar las impugnaciones, bien conocidos a estas alturas, son tres: argumento de la inoponibilidad: los pactos parasociales no pueden hacerse valer contra la sociedad (art. 29 LSC); argumento de la taxatividad: los acuerdos sociales solo pueden impugnarse por las causas taxativamente previstas en la ley, y la ley no prevé entre ellas la infracción de los pactos parasociales (art. 204.1 LSC); y argumento de la especialidad o autorresponsabilidad: la infracción del pacto parasocial no deja inerme a las víctimas, pues puede tratarse con los remedios especialmente previstos a tal efecto por el derecho de obligaciones (acciones de daños, acciones de cumplimiento y remoción, acciones resolutorias, etc).
La decisión del Tribunal Supremo en Cornelio al igual que la de la Audiencia Provincial de Madrid en Aceites de Toledo es impecable. De hecho, a la vista de su indudable fuerza de persuasión, en su momento pensé que podría ser el primer paso del overruling de la doctrina Kurt Konrad albergando “la esperanza de que las aguas volverían pronto a su cauce” (Paz-Ares, 2019, p. 33), donde “su cauce” era la antigua doctrina de la relevancia societaria de los pactos omnilaterales, tan clara en su conclusión como confusa en su fundamentación (v. STS 24-IX-1987,Ar. 6194/1987; STS 26-II-1991, Ar. 1600/1991; STS 10-II-1992, Ar. 1204/1992; RDGRN 26-X-1999, Ar. 7050/1989 y la reconstrucción de dicha doctrina realizada en Paz-Ares, 2003, pp. 33-35). Desgraciadamente, el augurio no se ha cumplido. Pocos años después, en la primera ocasión que se le presenta, el alto Tribunal vuelve a ratificar la doctrina Kurt Konrad (v. STS 20-II-2020, STS 17-XI-2020 y STS 7-IV-2022). En todas ellas leemos:
Es reiterada la jurisprudencia de esta sala [alude a las sentencias de 2008/2009 en la serie Kurt Konrad] que declara que la impugnación de acuerdos sociales no puede fundarse en que el acuerdo impugnado infringe los pactos parasociales, porque se trata de pactos que ‘no serán oponibles a la sociedad’ (art. 29 LSC), sin perjuicio de que pueda considerarse contraria a la buena fe la conducta del socio que impugna un acuerdo social que justamente da cumplimiento al pacto parasocial omnilateral en el que ha intervenido [como señaló en Cornelio].
En el párrafo transcrito, el Supremo trata de convencernos de que puede sostenerse una cosa y la contraria a la vez; es decir, de que cabe rechazar la impugnación de un acuerdo social contrario a los estatutos o la ley so pretexto de que es conforme al pacto parasocial y de que, en cambio, no puede admitirse la impugnación de un acuerdo contrario al pacto parasocial so pretexto de que es conforme a los estatutos o a la ley. Pero esto –llegamos así al meollo de estas reflexiones– no resulta lógicamente posible ni valorativamente aceptable. Uno y otro supuesto no pueden distinguirse en derecho. En derecho, el caso directo y el caso inverso son mismo caso. Si damos prioridad al pacto en el primer caso no podemos quitársela en el segundo. Y viceversa: si damos prioridad a la normativa societaria en el segundo caso no podemos quitársela en el primero.
5. Esta última formulación es útil porque nos permite visualizar más fácilmente la contradicción. Basta con aplicar a Cornelio los tres argumentos jurídicos esgrimidos por el juzgador en la serie Kurt Konrad para apercibirse de que algo falla en el razonamiento. Todos ellos conducen o habrían conducido, en efecto, a estimar la demanda de impugnación de Cornelio. Veámoslo rápidamente. Con arreglo al argumento de la inoponibilidad, la violación del pacto no es relevante en la esfera societaria: no siendo oponible a la sociedad (art. 28 LSC), tampoco es invocable por ella y, siendo así, no puede oponerlo como defensa o excepción para neutralizar la impugnación. Con arreglo al argumento de la taxatividad, tampoco hay razón para rechazar la impugnación: es llano que ahora concurre una causa de impugnación típica según el art. 204 LSC: la infracción de ley y/o de estatutos. Con arreglo al argumento de la especialidad o de la autorresponsabilidad, sucede otro tanto: la protección frente a la violación del pacto no puede buscarse en el derecho de sociedades porque las partes lo han rehuido; en consecuencia, estas solo tienen a su disposición los remedios especiales que le brinda el derecho de obligaciones.
Anticipando quizá una crítica de esta índole, el Tribunal se cuida en la propia sentencia de recordar que la posibilidad de hacer uso del correctivo de la buena fe aplicado en el caso Cornelio ya estaba contemplado en las sentencias Kurt Konrad, en las cuales efectivamente se reconocía que, excepcionalmente, cuando concurriesen circunstancias indiciarias de un comportamiento abusivo, la aplicación del principio de buena fe podría haber conducido al resultado contrario, es decir, a anular el acuerdo por infracción del pacto omnilateral. Pero este reconocimiento, lejos de salvar el problema de inconsistencia, lo hace aun más patente. No repara el alto Tribunal en que, en realidad, Cornelio es el prototipo de caso inverso, al igual que Kurt Konrad era el prototipo del caso directo, y que, como tal prototipo, no presenta ninguna de esas circunstancias excepcionales indiciarias del abuso que justificaría el recurso a la buena fe. La solución de Cornelio, dicho en otras palabras, no se explica por ninguna circunstancia extraordinaria como se nos pretende hacer creer, sino por las circunstancias ordinarias que definen la estructura misma del caso. La mala fe del demandante está, por así decirlo, in re ipsa. Pues, por definición, siempre que uno pretende anular un acuerdo adoptado en cumplimiento de un pacto suscrito por él, va en contra sus propios actos. Lo mismo tendría que predicarse de Kurt Konrad. La mala fe del demandado en este grupo de casos está también in re ipsa. Pues, por definición –cabría argüir por la misma regla de tres–, siempre que alguien pretende oponerse a la anulación de un acuerdo adoptado en violación de un pacto suscrito por él, actúa también contra sus propios actos.
La más reciente STS 7-IV-2022 (JUR 129041/2022) se esfuerza, también en vano, por salvar la contradicción entre Cornelio y Kurt Konrad. Es significativo el paso donde afirma que la solución de Cornelio no se basó
en una inversión o derogación singular de la regla de la inoponibilidad de los pactos parasociales a la sociedad, sino en un criterio distinto: la aplicación de la regla general de la buena fe y, en conexión con ella, el principio de confianza legítima (art. 7.1 CC), en relación con el incumplimiento por el impugnante de lo pactado en el acuerdo extraestatutario, el acuerdo del que era parte” (ap. 5.5 in fine del FD 5º).
Pero esto, como decimos, no prueba nada. No se trata de cosas distintas que justifiquen tratamientos dispares. De hecho, conforme a nuestra tesis, es justamente la idea de la buena fe la que obliga a dar relevancia societaria a los pactos sociales, tanto en la fenomenología de los casos inversos como en la de los casos directos. El hecho de que en Cornelio y Aceites de Toledo, a diferencia de lo que sucede en Kurt Konrad y similares, no resulte siempre necesario que el pacto parasocial conculcado sea omnilateral no tiene trascendencia a nuestros efectos. Nótese que el reproche basado en el incumplimiento del pacto es imputable al demandante aunque el pacto no sea omnilateral, siempre y cuando él lo haya suscrito y pueda entenderse que la sociedad legítimamente representa a los socios cumplidores. En cambio, de ordinario ese mismo reproche sólo podrá ser imputado a la sociedad demandada cuando el pacto sea omnilateral pues en caso contrario, en virtud del principio de indivisibilidad de la imputación de la persona jurídica, se estaría afectando la esfera de los socios que no son parte del pacto (v. SAP Madrid 2-III-2018, y SAP Vizcaya 19-VII-2016). Con todo –pero este es un tema que dejamos abierto para estudios futuros–, nos descartamos que en ciertas hipótesis deban admitirse excepciones en ambos tipos de casos.
La única diferencia apreciable entre ambos tipos de casos estriba en el rol procesal de quien actúa de mala fe. Mientras que en Cornelio y en Aceites Toledo es la parte demandante, en Kurt Konrad y demás de su especie es la parte demandada. Constatada esta circunstancia, la única incógnita que queda por despejar consiste en discernir si esa diferencia posicional justifica el tratamiento simétricamente contrario de uno y otro tipo de casos que propone la jurisprudencia. En nuestra opinión, la respuesta solo puede ser negativa. La posición procesal de demandante o demandado es irrelevante a efectos de la aplicación de las reglas derivadas de la buena fe y, específicamente, de la regla venire contra factum proprium. Lo único relevante es que se ejercite una pretensión contradictoria con la conducta pasada.
Ha de evitarse el engaño a que a veces llaman las palabras. La palabra “pretensión” no puede identificarse con demanda. La pretensión –la facultad o el derecho de que se trate– no la ejercita solo el demandante (Cornelio, el incumplidor del pacto); también la ejercita el demandado (la sociedad Kurt Konrad y Cía como representante de la mayoría incumplidora del pacto). La función de la buena fe en relación con el ejercicio del derecho subjetivo se resume en la idea de que es inadmisible el ejercicio de un derecho contrario a ella. Ahora bien, como ha precisado José María Miquel, “esta consecuencia no significa que la buena fe no tenga más alcance que paralizar el ejercicio del derecho”. El origen de esta idea procede seguramente de la exceptio doli y del planteamiento romanístico de que es tributaria, en el que la acción se sitúa en el centro de las categorías jurídicas, y todos los conflictos se resuelven desde la óptica de la acción y la excepción. Pero ese planteamiento no puede condicionarnos hoy (cfr. Miquel, 1991, p. 48). Hoy hemos de estar al concepto material y no procesal de pretensión.
La pretensión –la afirmación es ahora de Diez-Picazo– es independiente de la posición que el litigante adopte dentro del proceso. La pretensión contradictoria puede, por tanto, producirse formulando una acción o una excepción; reconviniendo o contestando la reconvención; replicando o duplicando. Para que haya pretensión, según esta idea, es menester solamente que el sujeto ejercite un derecho o facultad. Y una facultad se ejercita no solo accionando, sino también deteniendo o enervando una acción, en virtud de un poder excepcionalmente atribuido para ello por el ordenamiento jurídico (excepción). La excepción, en cuanto acto de ejercicio de una facultad es, por ello, desde nuestro punto de vista, una verdadera pretensión (Diez Picazo, 2014, p. 280).
6. De las consideraciones anteriores se desprende que la fenomenología básica en esta materia se ordena en torno a los dos grupos de casos comentados, en función de que la mala fe se sitúe en quien ejercite la impugnación (la pretensión ofensiva) o en quien ejercite la oposición (la pretensión defensiva).
En el primer grupo, del que son prototipos Cornelio o Aceites Toledo, la sociedad demandada en la acción de impugnación representa a la mayoría de accionistas cumplidores, precisamente la mayoría que aprobó con sus votos el acuerdo impugnado de conformidad con lo exigido en el pacto parasocial, que obligaba a dejar de lado algunas normas societarias. La sociedad se defiende de la impugnación alegando la exceptio doli. Reitero que, a mi modo ver, la tesis del Tribunal Supremo en Cornelio es impecable: la pretensión que hace valer la minoría incumplidora cuando ejercita la acción de impugnación so capa de que el acuerdo ha sido adoptado con infracción de la norma legal o estatutaria constituye un ejercicio inadmisible de su pretensión ofensiva. La congruencia con los propios actos realizados en el pasado al firmar el pacto le exigen abstenerse de ejercitar la acción de impugnación. Si la ejercita, esta tendrá que ser desestimada por contradecir las exigencias la buena fe.
El segundo grupo de casos responde al patrón de Kurt Konrad y demás de su progenie. La sociedad representa ahora a la mayoría de los accionistas incumplidores, la que aprobó con sus votos el acuerdo impugnado en violación del pacto omnilateral, aunque fuera conforme a las normas societarias. La tesis del Tribunal Supremo, como hemos dicho, resulta insostenible conforme a sus propios términos. La oposición que hace valer la sociedad –es decir, la mayoría incumplidora– apelando a la irrelevancia de los pactos parasociales en la esfera de la sociedad –inoponibilidad, taxatividad y especialidad– constituye un ejercicio inadmisible o contrario a la buena fe de su pretensión defensiva. La congruencia con los propios actos realizados por dicha mayoría de socios en el pasado impide a la sociedad que la representa defenderse parapetándose en la conformidad de los acuerdos con la normativa societaria. La valoración que merece la conducta del demandado aquí es exactamente la misma que merece la del demandante en el caso anterior.
Hay que evitar el espejismo. Es cierto que, al seguirse el cauce del juicio de impugnación de acuerdos sociales, la demanda se dirige contra la sociedad y no contra los socios que han incumplido el pacto. Pero ello no quiere decir que se demande a “la parte equivocada” (sobre este particular, v. Paz-Ares, 2022, § 5). Sucede lo mismo en todas las impugnaciones de acuerdos. En ellas, la legitimación pasiva de la sociedad resulta siempre formalmente anómala, aunque sea funcionalmente adecuada. La anomalía formal es clara. De suyo, el demandado debería ser el conjunto de socios que formó la mayoría necesaria para aprobar el acuerdo. Pues lo que en rigor se sustancia en cualquier pleito de impugnación es una disputa entre dos grupos de socios, los que han votado a favor y los que han votado en contra del acuerdo. La legitimación pasiva de la sociedad prevista en el art. 206.3 LSC no es una solución, por así decir, de “derecho natural de sociedades”, sino un expediente ingeniado para facilitar la coordinación de los socios que adoptaron el acuerdo con sus votos. Su valor reside ahí, en su adecuación funcional para lograr ese objetivo organizativo. Debe entenderse por ello que, en realidad, la sociedad –que naturalmente actúa a través de los administradores– representa en el proceso de impugnación a los socios que defienden el acuerdo. No es una representación en el sentido técnico de la palabra, pero es indudablemente representación en el sentido funcional o económico. Tan es así que cuando los administradores no pueden desarrollar ese papel por ser ellos mismos quienes ejercitan la acción de impugnación –sea en su condición de accionistas o como representantes de la sociedad–, la sociedad tiene que ser representada en juicio por el socio que designe la junta y, a falta de esta designación, por el que designe el Juez de entre los que hayan votado a favor del acuerdo (v. art. 206.3 LSC). No puede olvidarse en ningún momento que “la interesada en la conservación del acuerdo no es la sociedad, sino los accionistas que votaron a favor” (Gimeno Sendra, 1981, p. 91).
Recapitulo, a la vista de lo anterior, recordando que tanto en el caso directo como en el caso inverso se verifican sin duda los tres elementos del supuesto de hecho de la regla venire, a saber:
a) Existencia de acto propio en el pasado (suscripción del pacto y consiguientemente creación de la confianza de que sería cumplido u honrado). Desde el punto de vista técnico alguien podría puntualizar que, en rigor, la firma del pacto parasocial no es un acto propio en el sentido genuino del término sino un acto negocial y que, consiguientemente, no es necesario pasar por el alambique de la buena fe para desmontar la pretensión; basta con acudir al contrato y su fuerza obligatoria (art. 1091 CC). La jurisprudencia del Tribunal Supremo confunde con frecuencia ambos planos y por tanto la fuerza vinculante del acto propio y la del contrato o negocio jurídico, como ha puesto de relieve el minucioso análisis de Diez-Picazo (2014, pp. 216-218). La puntualización sin embargo no es oportuna en el escenario que pisamos, como he puesto de manifiesto en otros estudios (v. Paz-Ares, 2022, § 8). En él puede hablarse con propiedad de acto propio porque el pacto no se hace valer frente a la sociedad como acto negocial (ya que formalmente ella no es parte de él), sino solo como fundamento de la confianza legítima creada y luego defraudada.
b) Existencia de una pretensión contradictoria con el acto propio o el acto debido, sea esta ofensiva (la del accionista que impugna) o defensiva (la de la sociedad que se opone). Y
c) Existencia de identidad entre el sujeto de la conducta y el sujeto de la pretensión (v. Diez-Picazo, 2014, p. 257). La identidad se verifica aunque se trate de sujetos distintos siempre y cuando jurídicamente deban equipararse o identificarse. El caso de manual es el de la representación (Diez-Picazo, 2014, pp. 297-298). Pero tan de manual como el de la representación es el del pacto omnilateral, que presupone la coincidencia subjetiva de los firmantes del pacto y de los socios de la sociedad. Cabría incluso sostener que, propiamente hablando, estamos también ante un caso de representación puesto que –como venimos argumentando– la sociedad “representa” a los socios incumplidores, con cuya mayoría se adoptó el acuerdo impugnado.
Referencias bibliográficas
L. Diez-Picazo, La doctrina de los actos propios, 2ª ed., Civitas, Cizur Menor 2014; V. Gimeno Sendra, El proceso de impugnación de acuerdos de las sociedades anónimas y cooperativas, Civitas, Madrid 1981; J, M. Miquel, “Comentario art. 7.1”, en C. Paz-Ares, L. Diez-Picazo, R. Bercovitz y P. Salvador (dirs.), Comentario del Código Civil, vol. I, Ministerio de Justicia, Madrid 1991, pp. 45 ss; F. Pantaleón, Copropiedad, usufructo, prenda y embargo de acciones, vol. IV del “Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles” dirigido por R. Uría, A. Menéndez y M. Olivencia, Civitas, Madrid 1992; C. Paz-Ares, “El enforcement de los pactos parasociales”, Actualidad Jurídica Uría Menéndez 5 (2003), pp. 19 ss.; también publicado en M. Garrido Melero y J. M. Fugardo Estivill (coords.), El patrimonio familiar, profesional y empresarial: sus protocolos, vol. IV, Barcelona 2005, pp. 709 ss. y en F. M. Córdova Beltrán (coord.), Derecho de sociedades y gobierno corporativo, Lima 2008, pp. 43 ss; C. Paz-Ares, Identidad y diferencia del consejero dominical, Fundación Registral, Madrid 2019; C. Paz-Ares, “Violación de pactos, impugnación de acuerdos y principio de no contradicción”, Revista de Derecho Mercantil 325 (2022), pp. 9 ss.
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