Por Juan Antonio Lascuraín*
Como el título de la entrada es ambicioso y sugerente en su primera parte (“Autoría y participación en los delitos de empresa”) y mi aportación no va a ser ni ambiciosa ni sugerente, trato de aguarlo en la segunda parte (“catálogo de problemas”). Lo único que pretendo es hacer una foto de los numerosos problemas de normación e interpretación que suscita la individualización de la responsabilidad penal en los delitos de empresa. Será, por así decirlo, un menú largo y estrecho, con los inconvenientes y espero que las ventajas que tiene comer así. Cada plato requeriría una discusión, una entera ponencia la que obviamente no ha lugar.
Mi objetivo no es ni puede ser resolver ni uno solo de los problemas que enunciaré, sino mostrarlos en su conjunto para mostrar lo que ahora me importa: la poco soportable incertidumbre que reina en la intervención penal en este ámbito. Poco soportable porque es incertidumbre penal, en el desarrollo del derecho a la libertad (por decirlo en términos de nuestra jurisprudencia constitucional); poco soportable por la frecuencia del problema. Se trata de una cuestión nuclear de un numeroso grupo de delitos. Clasifico mi enumeración con fines expositivos en cuatro bloques: autoría por acción, autoría por omisión, extensión de la autoría, participación.
Autoría por acción
La primera cuestión calificatoria se refiere a la conducta de los superiores (administradores, directivos) que imparten instrucciones para que un subordinado ejecute un delito. La solución clásica, que primero nos viene a la cabeza y consiste en entender que el superior es inductor del delito del subordinado resulta altamente insatisfactoria: porque lleva a la impunidad si el sujeto de debajo actuó sin antijuridicidad y porque sorprende que en esta interacción lesiva le concedamos el protagonismo solo al ejecutor y no al jefe, a la persona de atrás.
Para calificar a este como autor vendría al rescate en primer lugar la autoría mediata. Pero como sabemos, esta solución resulta espinosa en los casos más usuales en los que el subordinado actúa sin coacción relevante y sin error, por mucho que su inserción en la empresa y su deseo de mantenerse en ella condicionen su decisión por la realización del tipo. Para estos casos algunos autores y el Tribunal Supremo alemán sostienen también la autoría mediata por ‘dominio de organización’, construcción que el propio Claus Roxin, el autor del invento dogmático, rechaza para las estructuras empresariales, porque se trata de organizaciones que operan sobre la base del Derecho y en las que debe esperarse que no se obedezcan instrucciones antijurídicas.
Otras alternativas para fundamentar la autoría del superior son la autoría omisiva o la denominada coautoría vertical. La primera solución no abarca los supuestos en los que el administrador no posee una posición de garantía por no tratarse de un riesgo imbricado en la actividad de la empresa. Y no parece que pueda encontrarse esa posición en su actuar precedente peligroso por el hecho de impartir la orden, so pena de convertir a todos los partícipes activos en autores omisivos. Se produciría, como ha subrayado Sánchez Vera, una “sobrevaloración de la aportación”.
La coautoría vertical, por su parte, defendida para este ámbito por ejemplo por Günther Jakobs, supone que pueda calificarse de autoría una conducta que se desarrolla en un momento previo al comienzo de la ejecución del delito. Y por ello se le achaca su injusticia, la desconfiguración de una coautoría en la que cuesta ver ya la resolución conjunta y la coejecución que la diferencia la participación.
Esta etiqueta de las instrucciones delictivas a los subordinados encaja, probablemente, en el caso, controvertido también en su solución, de los administradores testaferros que actúan con dolo: con conocimiento de que ejecutan un delito en cumplimiento de su compromiso previo al respecto.
Autoría por omisión
En todo caso, el campo sembrado de las minas de la duda es el de la autoría por omisión, comenzando por cómo haya que entender el artículo 11, el artículo que nuestro Código Penal dedica a la denominada comisión por omisión: a la imputación de resultados a conductas omisivas en delitos de resultado con verbo activo. No me refiero ahora a la descripción de las posiciones de garantía, porque la posición de garantía de la empresa no ha suscitado per se especial contradicción, sino a qué delitos alcanza la extensión (o clarificación) típica, si solo a los delitos llamados ‘puros’ de resultado, como opina la doctrina ampliamente mayoritaria, o a todos los delitos de resultado, como creo correcto en atención al requisito de equivalencia de desvalor. De esta cuestión pende, por ejemplo, que un delito tan típico de empresa como el medioambiental pueda cometerse por omisión.
Pero vayamos al tuétano de los delitos omisivos de empresa. Partamos de que la empresa es garante, por generación de una fuente de riesgo o por mantenimiento de tal fuente como propia. Y partamos de que a partir de ello se generan nuevas posiciones de garantía por delegación. Dos preguntas radicales.
La primera es de qué es garante la empresa. Si de todo riesgo que se genera en su actividad propia de generación y distribución de bienes y servicios o si solo de los riesgos imbricados en su actividad, incluida la protección de bienes y personas que se le confían. Es notorio que hay posición de garantía en relación con los riesgos laborales y medioambientales, pero ¿es también garante la empresa de que sus comerciales no corrompan a las autoridades públicas o de que sus directivos no inviertan en bolsa con información privilegiada? ¿Tienden a confluir las posiciones de garantía con los delitos imputables a la persona jurídica?
La segunda cuestión radical es la de quién es la empresa en términos individuales. Dónde arranca el deber de garantía, dónde arranca el árbol de delegaciones: si solo de los administradores o si ya antes de los socios, como han sostenido (creo que excesivamente) por ejemplo Turienzo Fernandez o, más restrictivamente, Pastor Muñoz. No me parece baladí que, cuando se ha querido responsabilizar penalmente a la persona jurídica, la figura central sea el administrador y que a los socios ni se les mencione en los artículos 31 b y siguientes.
Si no está claro el punto de partida, tampoco está claro el camino de la delegación. Ya es clásico el debate acerca del tipo de responsabilidad del delegante que infringe su deber remanente de garantía (que no supervisa al delegado o no lo corrige) y por ello no impide el delito del delegado. Creo, con la doctrina mayoritaria y con la jurisprudencia, que es una responsabilidad a título de autor y no de partícipe, por buenas razones de justicia (de implicación) y de prevención (de no limitación de responsabilidad en las subdelegaciones; de no limitación de la responsabilidad a los casos de dolo).
Cuando se reflexiona sobre los deberes de garante del administrador como delegante surgen dos piedras en el zapato. Sobre la primera se ha pensado aún poco: sobre si el deber remanente de supervisión del delegado es a su vez delegable, quizás en el responsable de cumplimiento. Se delega el control de los riesgos medioambientales en un director específico y se delega, además, su supervisión en el compliance officer. Esta estrategia es antipática por lo que tiene de desresponsabilización. Así parece entenderlo la Ley de Sociedades de Capital, que proclama la indelegabilidad de “la supervisión del efectivo funcionamiento de las comisiones que hubiera constituido y de la actuación de los órganos delegados y de los directivos que hubiera designado” (art. 249 bis a). Si esta idea es correcta debe ser aplicada a cada delegante y no solo al administrador como delegante inicial.
Más energía – sobre todo a partir de la sentencia GESFINSA (STS 234/2010)-, se ha dedicado a la cuestión de si el deber de garante de un administrador miembro de un consejo de administración comporta el deber de evitar el delito del compañero y si tal deber de garantía comporta a su vez un deber de vigilancia del mismo, si se quiere “de adquisición de conocimiento”. A mí me parece que ambas respuestas deben ser positivas. También la segunda, frente a lo que opinan autores tan cualificados como Silva Sánchez. Creo que sí existe un deber de vigilancia en horizontal derivado de la responsabilidad sobre el propio ámbito codominado por otro y que ello va en el sentido de los tiempos que marca la responsabilidad penal de las personas jurídicas y los sistemas de prevención penal que comportan el control de los administradores sobre los administradores.
Dos problemas más sobre delegación, para finalizar este apartado. Uno es muy ubicuo y propio de todo concepto jurídico indeterminado: ¿qué contenido e intensidad tiene el deber de supervisión del delegante? En materia de seguridad de los trabajadores, la jurisprudencia ha ido avanzando algunas directrices interesantes, pero que no acaban de disipar la niebla.
El segundo problema es menor por su singularidad: es el caso del delegado incapaz que engañó al delegante acerca de su incapacidad. Ya también es menor porque parece hallar una razonable solución de responsabilización penal en la consideración del frustrado delegado como garante por injerencia.
Extensión de la autoría
Antes de concluir con la autoría y pasar a los problemas que suscita la determinación de la participación en los delitos de empresa, querría añadir los problemas atinentes a la cláusula general de extensión de la autoría de los delitos especiales del artículo 31 del Código Penal, que suele denominarse como ‘responsabilidad del representante’. Esta regla se utiliza mucho en los delitos de empresa por la elemental razón fáctica de que la empresa, la persona jurídica, actúa a través de administradores y representantes.
El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre.
El primer debate hace a qué es un administrador de hecho de una persona jurídica, que es la segunda extensión a la que se refiere el artículo 31 (la primera es el administrador de derecho), y exige, en el contexto del artículo 31, una reflexión sobre la justificación de la especialidad y sobre las razones de su ampliación. Porque el debate suele ser, expresado ahora simplificadamente, si podemos atribuir esa administración fáctica penalmente relevante no solo a las personas con una posición general dominante en la persona jurídica, sino también a los altos directivos de la misma.Yo creo que no. Que de la mano de la Ley de Sociedades de Capital, perdóneseme la perogrullada, administrador es solo el administrador: es quien tiene el dominio social, por decirlo con Gracia Martín.
Esta posición restrictiva lo es solo aparentemente, porque los directivos que no entran por la puesta de la administración, lo podrán hacer por la ventana de la tercera extensión, que es la de la actuación “en nombre de otro”, persona física o jurídica. Repárese en que si la administración fáctica alude al origen de un deber (el dominio), la actuación en nombre de otro se emparenta con otra fuente familiar de generación de deberes: la delegación.
La participación: cuándo se entiende que un comportamiento es colaborativo con el plan delictivo del autor
Si las dudas de asignación de autorías en los delitos que parten de un colectivo como es la empresa vienen lastradas por nuestras propias dudas conceptuales de partida (qué es la autoría mediata o qué es la coautoría, por ejemplo), lo propio va a suceder con la participación. No está claro cuándo cabe reputar que estamos ante una intolerable contribución al hecho de otro (cuál es el límite mínimo de la responsabilidad penal a título de participación en cuanto a la superación de la frontera del riesgo permitido), como lo muestra el intenso debate en torno al carácter neutro de las conductas de unos en relación con su utilización delictiva por parte de otros. En los delitos de empresa esta cuestión se suscita recurrentemente en relación con los asesores internos o externos de los administradores o ejecutivos que toman decisiones delictivas y también en relación con los trabajadores subordinados que las ejecutan.
El dibujo de esa frontera de la participación (insisto: cuándo se entiende que un comportamiento es colaborativo con el plan delictivo del autor) es harto debatido y la decisión jurisprudencial ambigua. Las propuestas van desde el objetivismo más restrictivo (que califica como ‘neutra’, permitida, toda conducta que en su exterioridad se ajuste al rol social o profesional del sujeto) hasta el subjetivismo más tradicional y abarcativo (el dolo del contribuyente descarta su neutralidad), pasando, claro, por el objetivismo moderado (la adaptación o acoplamiento de la conducta al hecho del autor que propone Robles Planas) y por el subjetivismo moderado (dolo directo pero no eventual, simplificando la propuesta de Claus Roxin).
Otro problema general de concepción e interpretación que surge habitualmente en los delitos de empresa es el de la calificación de la participación del extraneus en un delito especial. Esta frecuencia se debe a que muchos delitos de empresa son delitos especiales cuya comisión requiere asistencia especializada. Como se recordará, la regla del 65.3 del Código Penal español es un avispero de interpretaciones divergentes: si es aplicable a los delitos especiales impropios, cuándo procede la atenuación y si ello depende del tipo de delito especial (propio o impropio, de posición o de infracción de un deber institucional), qué hacer con los no mencionados cómplices extraneii.
Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate.
Mucha energía se ha dedicado a otra cuestión muy relevante en el día a día empresarial y que tiene que ver, quizás, con la participación, y es la cuestión de la posible responsabilidad del compliance officer cuando dolosa o imprudentemente desempeña mal su función de gatekeeper (no impide un delito futuro o en curso que le es denunciado). Aquí hay dos maneras de verlo: el responsable de cumplimiento es un garante y la infracción de su deber de garantía plantea una imputación a título de autor; su deber, como en general los policiales, no es de garantía, por lo que a lo sumo, en caso de dolo, su conducta podría catalogarse como una participación omisiva.
La figura del compliance officer ha merecido dos reflexiones más en relación con su responsabilidad penal. La primera es definicional y no creo que tenga especial relevancia penal. Si el órgano de supervisión que menciona el artículo 31 bis 2.2º CP español es el responsable de cumplimiento, como sostienen (creo que equivocadamente) algunos autores, o si es en realidad, como mostraría su ADN italiano otro órgano de cumplimiento de naturaleza diferente y enfocado al cumplimiento de los de arriba, de los administradores y altos directivos.
La segunda reflexión adicional sobre el responsable de cumplimiento es mi última cuestión: ¿puede el compliance officer en algunos casos ser autor, como garante, por el mal diseño del sistema de cumplimiento que ha impedido el control de un comportamiento delictivo desde la empresa?
El reino de la incertidumbre
Enumero como preguntas las cuestiones que se han abordado hasta aquí:
- ¿Es autor el superior que dicta instrucciones para la ejecución de un delito?
- ¿Es aplicable a los testaferros?
- ¿Cuál es el ámbito del artículo 11?
- ¿De qué es garante la empresa?
- ¿Deber inicial de garantía de los socios?
- ¿Delegante autor o partícipe?
- ¿Es delegable la supervisión?
- ¿Deberes de vigilancia en horizontal?
- ¿Cuánto hay que supervisar?
- ¿Delegado incapaz que engaña al delegante?
- ¿Qué es una administrador de hecho?
- ¿Quiénes actúan en nombre de otro?
- ¿Cuándo debe calificarse de neutra una conducta?
- ¿Cuándo y cuánto debe atenuarse la pena del partícipe extraneus?
- ¿Garante-autor o partícipe omisivo?
- ¿Dos órganos de cumplimiento?
- ¿Autoría por el mal diseño del sistema de cumplimiento?
Imagino que a estas alturas el lector estará mareado con esta batería de problemas, algunos muy abstractos y merecedores todos ellos de una entrada individualizada. Me excuso por hacer en esta entrada lo que los pedagogos dicen que no hay que hacer, que es saturarla de ideas que no pueden desarrollarse. Pero es que mi finalidad es precisamente mostrar esta multiplicidad de problemas normativos, de conformación y de interpretación, y subrayar ahora la incertidumbre a la que nos condena.
Esta incertidumbre viene incrementada por la pobre técnica legislativa que acompaña la redacción de los delitos económicos, trufados de reiteraciones y conceptos indeterminados, fruto posiblemente de directivas europeas que se negocian a cincuenta y cuatro manos y de la poca inteligencia en su trasposición.
Al final el problema es un problema serio en cuanto inseguridad en el reproche penal y en la cárcel; en cuanto generación de una justicia muy dependiente de la calidad de las defensas y por ello de los recursos económicos del imputado; en cuanto reparto inadecuado del poder de punir, excesivamente dejado en manos de los jueces. En tantos aspectos de los que depende la pena estamos sin ley, como el, en este punto denostado, derecho penal anglosajón, solo el tradicional, y sin los recursos de generación de seguridad que fue aquilatando históricamente la tradición británica de sujeción al precedente.
Creo que el problema urge. El legislador ha de legislar más en la parte general y mejor en la parte especial; la jurisprudencia, ha de empeñarse en cumplir lo que Lothar Kuhlen denomina “mandato de determinación” y nosotros, los estudiosos, debemos asistir a legislador y jueces.
* Texto de la ponencia dictada por el autor el 23 de enero de 2025 en Madrid
Imagen: Heinrich Kühn