Por Jesús Alfaro Águila-Real

Jesús Alfaro, ¿Cómo concretar los principios configuradores del tipo? y Más sobre los principios configuradores del tipo, Derecho Mercantil, 2013; Paz-Ares, La denuncia «Ad Nutum» de los contratos de duración indeterminada: entre el derecho dispositivo y el derecho imperativo. (Reflexiones a propósito de «Joint Ventures» y pactos parasociales), Liber amicorum Juan Luis Iglesias, 2014, págs. 839-867; Ulrich Burgard, Mitgliedschaft und Stiftung – Die rechtsfähige Stiftung als Ersatzform des eingetragenen Vereins, Walz/Hüttemann/Rawert/Schmidt (Hrsg.) Non Profit Law Yearbook 2005, 2006, p 95 ss.

¿Por qué la libertad contractual en la sociedad anónima o limitada no tiene la misma extensión que en la sociedad colectiva o civil?

Buena parte de la discusión sobre las sociedades de capital se centra en si el carácter corporativo introduce limitaciones a la autonomía privada de los socios que no existen en las sociedades de personas. En la sociedad anónima y en la sociedad limitada no existiría libertad contractual, como existe en la sociedad colectiva o en la sociedad civil (art. 121 C de c); sólo existiría «libertad de configuración estatutaria» (art. 28 LSC), una versión reducida de la libertad contractual. A pesar de que ese precepto reza, lo mismo que el 121 C de c, que los accionistas de una SA pueden incluir «en la escritura y en los estatutos… además, todos los pactos los pactos y condiciones que… juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido«. Un repaso de la LSC demuestra cuán reducida es esta libertad de configuración estatutaria porque la ley está ‘plagada’ de normas aparentemente imperativas y de muchas menos frecuentes cláusulas de salvaguardia estatutaria («salvo que los estatutos dispongan otra cosa).

Debe aclararse que no me refiero a las normas legales cuyo carácter imperativo deriva de que protegen a terceros, como las normas sobre el capital, sobre prevención de la insolvencia y, como se explicará más adelante, las normas que reducen los costes para los terceros de relacionarse con una persona jurídica. Me refiero a las normas que regulan las relaciones internas o relaciones entre los accionistas y el diseño y funcionamiento de los órganos sociales.

¿Cómo se justifican estas restricciones adicionales a la autonomía privada? Tres prejuicios

La verdad es que no hay una respuesta satisfactoria. Creo que hay en funcionamiento tres prejuicios. El prejuicio sobre el carácter de privilegio de la responsabilidad limitada; el prejuicio concesional, institucional o tipológico (los principios configuradores), y la necesidad de tutelar a los «futuros» socios.

La cuestión del privilegio que supondría la responsabilidad limitada la he discutido en profundidad en otros trabajos. Y su refutación es sencilla. Básicamente, no se trata de un privilegio sino de una consecuencia del concepto de “deudor” y un efecto del reconocimiento de personalidad jurídica. Una vez que se reconoce a la autonomía privada la capacidad para separar patrimonios dotados de capacidad de obrar, esto es, de crear, modificar y extinguir personas jurídicas, se sigue naturalmente que esas personas jurídicas son “deudores” en el sentido del artículo 1911 CC y que responden con su patrimonio. Lo que hay que justificar es que otras personas respondan de las deudas de ese patrimonio. La regla del artículo 127 C de c y la más dudosa del artículo 1698 CC que imponen responsabilidad a los socios colectivos y civiles no recogen la regla general, sino la excepción. Establecen una fianza legal de los socios por las deudas de la sociedad.

V., Jesús Alfaro, De nuevo sobre el fundamento de la responsabilidad limitada de los accionistas, Almacén de Derecho, 2025 con más referencias.

El prejuicio concesional, tipológico o institucional merece ser abandonado definitivamente una vez que, al menos desde comienzos del siglo XX, la privatización de la corporación se ha completado. La autonomía privada incluye el reconocimiento a los particulares del derecho a formar corporaciones. La corporación privada princeps, la asociación, se constituye a través de un negocio jurídico privado sin ninguna intervención del Estado y, desde su constitución, adquiere personalidad jurídica y organización corporativa (art. 5 LODA).

Jesús Alfaro, Constituir corporaciones forma parte de la autonomía privada, Almacén de Derecho, 2025; 

En este punto, la influencia alemana ha perjudicado la comprensión adecuada del problema con su insistencia en la necesidad de la inscripción registral para la adquisición de personalidad jurídica y la hipertrofiada doctrina de la irregularidad de las corporaciones societarias.

V., JA, Karsten Schmidt (III): sobre la persona jurídica, Derecho Mercantil, 2026, donde se critica la insistencia de K. Schmidt en la relevancia no solo de la «cuestión material de cuándo una organización merece personalidad jurídica» sino también de la «cuestión formal de cómo la adquiere. En principio, ello requiere la intervención del Estado. Pero no, como se sospechaba en el siglo XIX, por razones de control burocrático o autoritario, sino por razones de interés público. Según la concepción tradicional, corresponde al Estado garantizar que no surjan personas jurídicas sin la debida publicidad de su existencia». 

En cuanto a los principios configuradores, sabemos ya que el Tribunal Supremo ha hecho escasísimo uso de los principios configuradores. Lo ha hecho para poner límites a la libertad de los socios de una SA para limitar la transmisibilidad de las acciones (STS 10-I-2011) en una sentencia que no ha tenido continuidad y en otra para afirmar el carácter imperativo de la forma de sociedad profesional para las agrupaciones de profesionales que ejercen la profesión en común (STS 18-VII-2012) donde el argumento era meramente ‘auxiliar’. Normalmente, la apelación a los principios configuradores no afecta al fallo porque no se aprecia la contradicción entre dichos principios y el pacto estatutario (SAP Vizcaya 28-XII-2012).

En relación con los principios configuradores v., JA, Los principios configuradores del tipo societario, Almacén de Derecho, 2017. En esa entrada concluía diciendo que «Así pues, el añadido del art. 28 LSC que contiene la referencia a los principios configuradores del tipo vale tanto como si no estuviera. Responde a una doctrina que ha sido arrumbada ya en el país que la patrocinó en los años sesenta y setenta del pasado siglo«; sobre el ‘estatuto’ de los socios entrantes o futuros socios, bastará con remitirme al trabajo de Enrique Gandía, Estatutos, futuros socios y alcance de la calificación registral, Almacén de Derecho, 2023. y a esta recensión a un trabajo de Iribarren, JA, Los socios entrantes y los pactos parasociales omnilaterales, Derecho Mercantil, 2025.

Normas imperativas porque configuran la persona jurídica

Cuando el Derecho permite a las personas jurídicas participar en el tráfico jurídico en pie de igualdad con los individuos, ha de reducir los costes adicionales que el carácter de personas jurídicas tiene para los que se relacionan con ellas en comparación con los costes de relacionarse con un individuo. Estos costes más elevados se refiere a la identificación del deudor (atributos de la personalidad); la determinación del individuo que puede obligar al patrimonio personificado (determinación de quién ostenta la representación de la SA o SL); la del perímetro de ese patrimonio (qué bienes están inscritos o contabilizados a su nombre etc) y cómo está separado de los patrimonios de los socios o miembros de la persona jurídica (abuso de la personalidad jurídica). Por ejemplo, las normas sobre el poder de representación de los administradores o las reglas sobre las competencias de la junta ordinaria (aprobación de cuentas y aplicación del resultado). Los terceros deben poder saber, a bajo coste, si la compañía quedará obligada o si las cuentas han sido debidamente aprobadas y, por tanto, son imputables a la compañía o si su deudor – uno de los accionistas – ha recibido legítimamente su dividendo porque éste ha sido aprobado a través el correspondiente acuerdo de aplicación del resultado por poner un par de ejemplos. De este modo, el carácter imperativo de las normas correspondientes se justifica porque protegen intereses de terceros o del tráfico.

Normas imperativas en la regulación de las relaciones internas de la SA y de la SL

Pero los mayores costes de transacción de relacionarse con una persona jurídica no explican la miríada de normas aparentemente imperativas que contiene la LSC y que restringen cómo pueden organizar los accionistas el gobierno de la sociedad anónima o a los socios el de una sociedad limitada. Con un poco más de detalle, el legislador de la SA proporciona un régimen jurídico de las relaciones entre los accionistas y de éstos con la SA que se corresponde con el propio de las corporaciones: estructura orgánica, formación de la voluntad de la corporación mediante acuerdos de los órganos colegiados que se adoptan por mayoría, potencial vida eterna, irrelevancia de las características, vicisitudes o preferencias idiosincráticas de cada uno de los que sean miembros en cada momento, transmisibilidad de la posición de miembro, supresión del derecho de denuncia y del derecho a disolver, supresión del derecho a administrar y separación o independencia de la corporación respecto de los pactos entre socios, libre entrada y salida de miembros etc.

Todas estas reglas pueden calificarse como «corporativas» en el sentido de que se refieren a la organización o gobierno de un grupo y, por tanto, aparecen en todas las corporaciones, no solo en las sociedades de capital. Aparecen también en las asociaciones y en las cooperativas y, mutatis mutandi en las fundaciones.

Pues bien, no se aprecia por qué el legislador habría de recelar de los miembros de una corporación y habría de imponerles reglas organizativas (relaciones internas) distintas de las que ellos querrían. Muy al contrario, el respeto por la libertad de los particulares y la libertad de asociación debería conducir a maximizar la libertad de los miembros de una sociedad anónima, cooperativa o asociación para ‘gobernarse’ como prefieran.

Así las cosas, la única explicación que queda es la de que el legislador recela de la regla de la mayoría en las sociedades de capital. Las normas imperativas en la regulación de las relaciones internas trataría de conjurar el riesgo de abuso de la mayoría. Pero el argumento no convence. Porque la regla de la mayoría, se orienta a la mejor consecución del interés común – del fin corporativo – normalmente concebido como la maximización del valor del patrimonio común en el caso de las sociedades de capital y a las mayores glorias deportivas en el caso del Real Madrid. Salvo que existan minorías vulnerables, la regla de la mayoría produce los mismos resultados que la regla de la unanimidad.

Alexander Bor, Honorata Mazepus, Scott E. Bokemper and Peter DeScioli, When Should the Majority Rule? Experimental Evidence for Madisonian Judgments in Five Cultures, 2020, resumido y comentado en JA, Votar no es apropiado cuando en el grupo hay una minoría vulnerable y por qué la democracia degenera en populismo, Derecho Mercantil, 2020. V., también, Andreas Engert, Gleichheit zwischen Effizienz und Verteilung – rechtsökonomische Rekonstruktion eines Gerechtigkeitspostulats, 2020, traducción inglesa, Engert, Andreas, Equality Between Efficiency and Distribution—A Law-and-Economics Reconceptualization of a Principle of Justice (May 10, 2022). en Stefan Grundmann and Jan Thiessen (eds.). From Formal to Material Equality. Comparative Perspectives from History, Plurality of Disciplines and Theory. Intersentia: Cambridge, 2023, pp. 91–109 y resumido en JA, Por qué la regla de la mayoría como regla de adopción de acuerdos en el seno de una corporación conduce a resultados maximizadores del bienestar de todos sus miembros, Derecho Mercantil, 2022; see also, Robert T. Miller, Norms of Equality Implicit in Capitalism, Supreme Court Economic Review*, 23 (2015).

Es por esta razón por la que apenas existen normas imperativas en la LODA (Ley Orgánica del Derecho de Asociación) y las relaciones internas de la asociación se remiten a los estatutos como una exigencia del contenido esencial del derecho de asociación que incluye la libertad de autoorganización. Una vez comprobado que en las sociedades de personas y en las asociaciones el legislador respeta la libertad de la membresía para dictarse sus propias reglas en lo que a las relaciones internas se refiere, la pregunta sigue siendo: ¿por qué no se aplican los mismos criterios y valoraciones a las sociedades de capital?
La respuesta tiene que estar en que los miembros de una asociación carecen de derechos sobre el patrimonio de ésta. Y esa es la regla histórica aplicable no solo a las – inexistentes – asociaciones sino a todas las corporaciones del mundo pre-contemporáneo: sus miembros carecían de derechos sobre el patrimonio de la corporación. Por eso, en parte, se decía que la corporación era independiente de sus miembros y que estos devenían fungibles.
Sin embargo, los accionistas ostentan derechos sobre el patrimonio de la sociedad anónima. Todos los derechos patrimoniales de una sociedad anónima pertenecen colectivamente a los accionistas (también en la cooperativa). Porque la SA, la SL y la cooperativa son corporaciones societarias. O (contratos de) sociedad gobernados corporativamente.
Cuando la relación societaria – la que deriva del contrato de sociedad – se somete a (reglas de) gobierno corporativo y, por tanto, a la sustitución del consenso por la adopción de acuerdos por órganos colegiados por mayoría y los socios son titulares de participaciones desiguales en el patrimonio social, los requisitos para equiparar los resultados de la regla de la mayoría con la regla del consenso – justicia para todos – no están presentes. Hay, o puede formarse, una mayoría y una minoría, esta relación puede estabilizarse y puede seguirse la explotación de la minoría por la mayoría.
Por tanto, la ley de sociedades de capital pero no la ley de asociaciones debe contener reglas que protejan los derechos patrimoniales de los socios que, por efecto de la vigencia de la regla de la mayoría, pasan a ser ‘socios minoritarios’, una figura que, obviamente, no existe en una sociedad colectiva o civil.
Estas reglas pueden tomar la forma de cláusulas generales (abuso de mayoría, deberes fiduciarios…) o de reglas procedimentales que refuercen la posición de la minoría (legitimación para impugnar o para defender el interés social, exigencia de mayorías reforzadas) o de derechos resistentes a la mayoría (los llamados ‘derechos individuales’ del socio). Pero también pueden tomar la forma de normas imperativas, es decir, reglas que no pueden ser derogadas mediante la adopción de una decisión corporativa por mayoría. La regulación de la LSC es considerada por el legislador como el mínimo de protección que necesita la minoría.
Si esta es la ratio que justifica el carácter imperativo de estas normas, es necesario aceptar que son imperativas para la mayoría, no para la totalidad de los accionistas. Porque su objetivo no es poner límites a la autonomía privada y a la libertad contractual, sino proteger a una minoría (los accionistas minoritarios), minoría inexistente en las corporaciones pre-contemporáneas y, por supuesto, en las sociedades de personas.
En lo que sigue, trataré de demostrar que esta es la única vía para racionalizar el ingente volumen de normas imperativas que contiene la LSC y, a la vez, la extensa doctrina de nuestros tribunales que ha desestimado la impugnación de acuerdos sociales y, en general, las demandas interpuestas por socios basadas en la infracción de normas imperativas cuando la conducta de los órganos, los acuerdos sociales o las prácticas desarrolladas en el seno de la sociedad habían sido consentidas por todos los socios.
La racionalidad del ‘sistema» o ‘modelo’ no es completa, sin embargo, por el control preventivo de la validez de las cláusulas estatutarias que practica – indebidamente a mi juicio – el Registro Mercantil. De ahí la urgencia en prohibir expresamente al Registro Mercantil realizar ningún control de validez de las cláusulas estatutarias salvo que sean contrarias al orden público del artículo 1255 CC.

La imperatividad de la decisión por mayoría

En efecto, el volumen de reglas corporativas que el legislador o la doctrina consideran imperativas es ingente.  Pero lo más sorprendente es que el legislador de la LSC parece empeñado en impedir a los socios modificar el sistema de adopción de acuerdos o decisiones. Así, el artículo 159 LSC, en combinación con el artículo 200 LSC impediría exigir el consentimiento de todos los socios para adoptar determinados acuerdos. Los derechos de veto también estarían prohibidos. Las competencias de la junta ex artículo 160 LSC no podrían transferirse a otro órgano social. Los privilegios de voto están prohibidos en la sociedad anónima… Todas estas limitaciones solo se explican razonablemente si se entienden inaplicables a las decisiones consensuadas por todos los socios en el sentido que sostenemos en esta entrada. Pero esta conclusión exige aceptar, como premisa, que estamos ante una corporación societaria, en la que las reglas contractuales – las societarias – prevalecen sobre las reglas corporativas. La regla contractual es la adopción de decisiones consensuadamente. La regla corporativa es la adopción de acuerdos por mayoría. Es normal que el legislador impida a la mayoría alterar las reglas organizativas corporativas. Pero es inconstitucional que el legislador impida a los miembros de una corporación societaria adoptar reglas organizativas propias y típicas de una sociedad. 

La imperatividad de las reglas de funcionamiento de los órganos corporativos

Igualmente inexplicables, si no es como una limitación al poder de la mayoría, son las normas imperativas referidas a la convocatoria de la junta, (¿por qué los plazos de 1 mes o 15 días son imperativos? ¿y el régimen de segunda convocatoria?) a los derechos de minoría (de solicitar la celebración de una junta o de ampliar el orden del día), los quorum de convocatoria y de adopción de acuerdos, las reglas sobre asistencia y representación; las reglas sobre ejercicio del derecho de voto, las competencias del presidente, el derecho de información, el régimen de adopción de acuerdos, el régimen de impugnación, la supresión del derecho de suscripción preferente. En relación con los administradores, no se entiende que sean imperativas cualesquiera de las normas sobre organización de la administración (¿por qué no puede establecerse un régimen diferente para cada uno de los administradores? ¿por qué no puede atribuirse a un socio el derecho a nombrar a una proporción de los miembros del consejo? ¿por qué no pueden delegarse las competencias del consejo por mayoría en lugar de por 2/3? ¿por qué no puede suprimirse el derecho de representación proporcional?) y el régimen de los administradores si no es para proteger a los accionistas minoritarios (por ejemplo, el artículo 223 LSC sobre las mayorías para destituir a los administradores en la SL o el 5 % para ejercer la acción social de responsabilidad ¿por qué no puede elevarse, digamos, al 25 % en los estatutos?).

Si admitimos que estas limitaciones a la libertad estatutaria carecen de justificación si no es para proteger a la minoría concediéndole «derechos de minoría» o derechos individuales resistentes a su supresión por la mayoría, se seguiría que en las corporaciones societarias, esto es, en las sociedades de capital y en las cooperativas, con el consentimiento – contractual – de todos los socios, es de aplicación preferente el artículo 121 C de c que establece que «las compañías mercantiles se regirán por las cláusulas y condiciones de sus contratos y, en cuanto en ellas no esté determinado y prescrito, por las disposiciones de este Código». La aplicación de las «disposiciones» legales – sean estas las de la LSC, sean estas las del Código de comercio o las del Código civil (art. 1255 CC) es supletoria respecto de la voluntad de todos los socios. Porque la SA o la SL no deja de ser una sociedad en el sentido de los artículos 1665 CC y 116 C de c porque adopte una organización corporativa. La naturaleza de la sociedad «no se muda» porque se organice corporativamente.

Por tanto, debería seguirse que todas esas normas referidas a las relaciones internas que se dicen imperativas pueden ser derogadas con el consentimiento de todos los socios. Así lo exige el respeto debido a la autonomía privada y a la libertad contractual. Así, con el consentimiento de todos los socios, se puede suprimir el derecho de información, se puede restringir la impugnación de acuerdos sociales, se pueden permitir las operaciones vinculadas, se puede pactar la retribución de los administradores que se desee, se pueden repartir los beneficios como se desee sin más límite que las normas de protección de terceros (art. 272 LSC), se pueden organizar las juntas como se desee, tanto en lo que se refiere a la convocatoria, como a la asistencia, el régimen de adopción de acuerdos o el voto etc. La prohibición de emitir acciones de voto plural debería considerarse solo resistente a su previsión estatutaria por mayoría, pero no si el voto plural es aceptado por todos los socios etc.

Reglas corporativas y reglas contractuales

Falta ocuparse del fenómeno inverso: determinar qué reglas estatutarias sólo pueden adoptarse con el consentimiento de todos los socios aunque éste no sea exigido expresamente por las normas de la LSC. Por ejemplo: ¿puede suprimirse un derecho de adquisición preferente recogido en los estatutos por mayoría? ¿Puede alterarse el reparto proporcional de los beneficios por mayoría? ¿Puede reducirse la cuota de liquidación de los socios que se separan o son excluidos respecto del valor razonable por mayoría? Puede adelantarse que la respuesta a la primera pregunta es afirmativa y a la segunda y tercera es negativa.

A estos efectos, la distinción relevante es la que existe entre reglas/derechos corporativos y reglas/derechos contractuales. La distinción se basa en la función que cumple el derecho dentro de la relación societaria. Derechos contractuales son los que corresponden al socio en cuanto parte de un contrato de sociedad y que, por eso, son comunes al accionista, al socio de una sociedad limitada, al cooperativista pero también al socio de una sociedad colectiva y al socio de una sociedad civil. Derechos corporativos son, en cambio, los que corresponden al socio en cuanto miembro de una corporación y que, por esa razón, son comunes al accionista y al miembro de una asociación, pero no al socio de una sociedad colectiva en cuanto tal. Los primeros son derechos patrimoniales, por lo general, los segundos son derechos de participación en el gobierno de la relación jurídica.Las normas corporativas regulan la formación, imputación y control de la voluntad colectiva: quién convoca, quién participa, cómo se vota, qué mayoría decide, qué límites tiene la mayoría, qué acuerdos son impugnables y cómo se distribuyen las competencias entre los órganos… Las normas contractuales regulan la posición del socio como parte del contrato de sociedad: su participación en los beneficios, en el patrimonio resultante de la liquidación y en la proporción pactada entre aportación, riesgo, derechos económicos y, en su caso, poder de influencia.

Por ejemplo, el socio colectivo no tiene derecho a asistir y votar en la junta porque en la sociedad colectiva no hay juntas. Tampoco tiene derecho a participar en la elección de administradores porque en la sociedad colectiva no se nombra a los administradores. Los socios son administradores natos y se requiere de su consentimiento para alterar tal regla. Tampoco tiene derecho a impugnar acuerdos porque, no existiendo junta, no hay acuerdos de junta, etc.

Los derechos contractuales son resistentes frente a la mayoría y, en consecuencia, lo son aquellas reglas que impiden que la mayoría reescriba unilateralmente la posición contractual de los socios. La mayoría puede gobernar la compañía, pero no puede disponer del contrato ni convertir la organización en un mecanismo de transferencia patrimonial entre socios. De forma que, cuando la LSC no disponga expresamente si determinada norma legal puede derogarse o no, hay que preguntarse si se trata de una regla corporativa o de una regla contractual. En el primer caso, debe poder derogarse por mayoría. En el segundo, sólo con el consentimiento de todos los socios.

La distinción se puede ilustrar con el caso resuelto por el Tribunal Supremo alemán en la sentencia de 16 de diciembre de 1991 (apud Harmut Wicke, Echte und unechte Bestandteile im Gesellschaftsvertrag der GmbH, DNotZ 2006, 419) en el que se impugnaba una modificación estatutaria adoptada por mayoría por la que se reducía notabilísimamente la cuota de liquidación de los socios que se separaban de la sociedad o cuyas participaciones se rescataban por ésta. El BGH dijo que la regulación de la liquidación del socio que se separa o es excluido de la sociedad «tiene carácter corporativo» y, de forma semejante al derecho español, que una modificación estatutaria del cálculo de la cuota de liquidación del socio que se separa en perjuicio del socio (que pasa de recibir el valor razonable a recibir el valor nominal) requiere el consentimiento de todos los socios ex § 34 (2) GmbHG que dice que «sin el consentimiento del socio, el rescate de las participaciones solo puede llevarse a cabo por la sociedad si las condiciones del mismo se establecieron en los estatutos antes de la fecha en que el beneficiario adquirió la participación«. Es un buen ejemplo. Por un lado, no parece muy discutible que la regulación de la separación y exclusión de socios y la liquidación – y amortización – de las participaciones sociales tiene carácter corporativo. Es la regulación de la salida de miembros de la corporación. También en los estatutos de una asociación ha de preverse cómo se adquiere y cómo se pierde la condición de miembro de la corporación. No es una regulación típicamente contractual. No existe en la sociedad civil pero sí en la colectiva, aunque en ésta tiene un carácter absolutamente residual frente al derecho de denuncia unilateral con efectos de disolución de la sociedad. Y es razonable que así sea porque en una sociedad no se produce «entrada y salida» de socios, sino novación subjetiva del contrato, un fenómeno ciertamente raro. Pero el derecho a la cuota de liquidación (que corresponde al socio separado o excluido y a todos los socios cuando se disuelve la sociedad) sí es una regulación contractual que no existe en las corporaciones puras – en la asociación – pero sí que existe en las corporaciones societarias porque sólo los socios – que han formado el patrimonio corporativo con sus aportaciones, art. 1665 CC – tienen derecho a la cuota de liquidación. Así que, el derecho a la cuota de liquidación es un derecho contractual. De modo que la regla que ordena cómo se sale de la corporación es corporativa; la regla que determina qué se lleva el socio al salir protege su posición patrimonial derivada del contrato de sociedad. Lo razonable es que pueda regularse por mayoría la separación y exclusión de socios de una SA o SL pero que no se pueda reducir la cuota de liquidación del socio separado o excluido sin consentimiento de todos los socios respecto del «valor razonable» como regla supletoria. La LSC, sin embargo, exige el consentimiento de todos los socios para modificar cualquier elemento del régimen de la separación o exclusión (v., art. 347 y 351 LSC). Una regulación más respetuosa con la naturaleza jurídica de la sociedad anónima y limitada debería permitir la supresión y adición de causas de separación y exclusión por mayoría y exigir el consentimiento de todos los socios para modificar la regla de cálculo de la cuota de liquidación.

Esta distinción permite explicar mejor algunas reglas que suelen aparecer mezcladas. Por ejemplo, la proporcionalidad en el reparto de dividendos o en la cuota de liquidación tiene un fundamento claramente contractual: expresa la regla básica de participación en el resultado de la puesta en fondo común (art. 116 C de c).

En cambio, el derecho de voto, en cuanto técnica para formar la voluntad del órgano, es corporativo; pero la proporcionalidad del voto puede proteger una dimensión contractual, porque determina la relación entre aportación, riesgo y poder dentro del contrato social (o sea, es a través del voto cómo se decide, por ejemplo, qué se llevará de los beneficios generados por la puesta en común cada uno de los socios). Lo mismo ocurre con el derecho de asistencia: como presencia en la junta pertenece al gobierno corporativo, pero su supresión puede lesionar también la posición contractual del socio si lo excluye de toda participación en la vida común. El resultado es que la mayoría puede modificar las reglas sobre derecho de asistencia y de voto, pero no puede alterar la proporcionalidad ni suprimir el derecho de asistencia si no es con el consentimiento de todos los socios.

En definitiva: Los derechos del socio de una sociedad colectiva son, en principio, todos contractuales, mientras que el accionista acumula una doble condición: es parte del contrato de sociedad y, además, miembro de una corporación gobernada mediante órganos y decisiones mayoritarias. El socio pone en común algún bien o derecho de su titularidad y recibe a cambio una parte en patrimonio formado con las aportaciones de todos. Eso conforma el núcleo de la posición de socio que no puede quedar al albur de la mayoría. El accionista se somete a las restricciones ‘constitucionales’ reflejadas en la Ley y en los Estatutos (Vanberg), pero no se desprende de ni renuncia a ningún derecho patrimonial y como recordaba Pothier, In societatem nemo venit ut alienet, sed ut communicet.

Una doctrina jurisprudencial coherente con el modelo expuesto

En los apartados anteriores se ha expuesto un ‘modelo’ que puede resumirse en las siguientes máximas:

  • La sociedad anónima y la limitada no dejan de ser sociedades por organizarse corporativamente, por lo que rige en ellas la libertad contractual con la misma intensidad que en una sociedad de personas;
  • La responsabilidad limitada no es un privilegio, sino consecuencia de la personalidad jurídica y de la separación patrimonial;
  • Los llamados principios configuradores apenas justifican restricciones reales a la autonomía privada;
  • Las normas imperativas que protegen a terceros, acreedores o tráfico se justifican por la necesidad de hacer reconocible y fiable la persona jurídica a bajo coste.
  • Las normas imperativas de la LSC referidas a las relaciones internas sólo se justifican como límites a la mayoría, no como límites a la libertad contractual y, por tanto, al consentimiento; en una corporación societaria la mayoría puede gobernar, pero no puede disponer del contrato social ni alterar la posición patrimonial de los socios;
  • Las reglas corporativas regulan órganos, convocatoria, voto, mayorías, impugnación, administración y formación de voluntad, y deberían poder modificarse por mayoría salvo que la ley proteja a la minoría declarándolas imperativas, en cuyo caso sólo podrán derogarse con el consentimiento de todos los socios.
  • Las reglas contractuales regulan la participación del socio en beneficios, cuota de liquidación, aportación, riesgo y derechos económicos, y sólo pueden alterarse con consentimiento de todos los socios.

La aplicación práctica de las normas imperativas de la LSC

En lo que sigue, trataré de demostrar que los jueces que se han tenido que ocupar de pleitos societarios en los que se ventilaban asuntos de este tipo han dictado sentencias coherentes con el modelo descrito rebajando notablemente la pretendida imperatividad de las normas legales. Los casos siguientes no recogen, ninguno de ellos, una derogación por los tribunales de normas imperativas de la LSC. Sería impensable. Pero reflejan claramente que los jueces no anulan acuerdos sociales contrarios a la ley si han sido aceptados por todos los socios lo que indica claramente que los tribunales no consideran que la imperatividad de esas normas sea resistente al consentimiento de los socios.

Los casos en los que se ha discutido la validez de las cláusulas estatutarias que exigen «supermayorías» para adoptar determinados acuerdos (aumentos de capital, sobre todo, junto a modificaciones estructurales) son un buen ejemplo. La jurisprudencia reitera que no se incurre en la prohibición del artículo 200 LSC porque se exija un 95 % o un 99 % o porque, dada la composición del capital social, la mayoría requerida exija el consentimiento de todos los socios. Si estuviéramos ante una norma realmente imperativa, estas cláusulas deberían considerarse prohibidas por incurrir en fraude de ley.

V., SAP Barcelona, Sección 15.ª, de 29 de noviembre de 2019, ECLI:ES:APB:2019:14025. La Audiencia de Barcelona interpreta el art. 200 LSC: para determinar si una cláusula de los estatutos impone la unanimidad hay que hacer un análisis abstracto, desligado del reparto del capital social en un momento determinado. La cláusula estatutaria exigía para todo tipo de acuerdos votos favorables que representasen al menos dos tercios de todas las participaciones. Dado que el capital estaba repartido 55/45, en la práctica cada socio tenía derecho de veto. La Audiencia rechaza la nulidad porque la cláusula no exigía formalmente unanimidad, sino una mayoría reforzada; el análisis debe hacerse en abstracto, no atendiendo a la distribución concreta del capital en un momento determinado. Es exactamente la idea que buscas: el art. 200 LSC prohíbe exigir unanimidad como regla estatutaria, pero no convierte en nula cualquier supermayoría que, por la composición accidental del capital, exija de hecho el consentimiento de todos. V., también, Resoluciones DGRN de 7 de octubre de 2013 y 24 de octubre de 2017, que conciben el principio mayoritario como un “criterio técnico de organización” y afirman que no cabe hacer depender el funcionamiento institucional de la compañía de la voluntad de todos y cada uno de los socios. La misma entrada menciona, además de la SAP Barcelona de 29 de noviembre de 2019, la SAP Valencia, Sección 8.ª, de 3 de enero de 2020, en la misma línea argumental sobre el art. 200 LSC. V., Una nota sobre la prohibición del art. 200.1 LSC in fine, Derecho Mercantil, 2022, donde se resume un trabajo de Alberto Díaz Moreno.

La SAP Madrid de 25 de octubre de 2024, (Disociar la titularidad de las acciones del derecho de voto mediante disposición testamentaria no es contrario al orden público: impugnar los acuerdos sociales adoptados de conformidad con la disposición testamentaria aceptada es contrario a los actos propios, Derecho Mercantil, 2025) desestima la demanda de impugnación de acuerdos basada en que, en una disposición testamentaria, el causante de los socios había disociado la titularidad de las acciones y el derecho de voto. Los acuerdos se adoptaron de acuerdo con el testamento, lo que contradice la indivisibilidad de la acción recogida en el artículo 90 LSC. Los jueces, sin embargo, hicieron prevalecer el acuerdo de todos los socios. La demandante había consentido la división entre la titularidad y el derecho de voto al aceptar el legado y ese consentimiento se había traducido en la celebración de varias juntas conforme a ese esquema sin impugnación.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 1 de junio de 2022 Actos propios del socio y retribución ilícita del administrador, Derecho Mercantil, 2023, referida a la retribución (ilícita) del administrador deja claro que, en esta materia, «las prácticas ilegales o alegales pueden tener justificación cuando todos los socios las toleran». Semejante, la SAP Barcelona de 16 de enero de 2020. V., también la STS 18 de junio de 2013 (“La retribución de los administradores ha de constar en los estatutos y no cabe la extraestatutaria pero se aplica la doctrina de los actos propios”, Derecho Mercantil, 2013). Aunque los estatutos decían que el cargo era gratuito, todos los socios acordaron que el administrador se dedicara con mayor intensidad a la sociedad y abandonara otro trabajo. Años después, un socio impugnó o reclamó contra esa retribución. El Supremo confirma la desestimación con base en actos propios: el demandante había participado en el acuerdo, la situación se prolongó durante años y generó en el administrador la confianza legítima de que podía percibir la remuneración.

La sentencia de la AP Madrid de 12 de enero de 2012 (“Otra ¿fingida? junta universal. Da igual si se consintió”, Derecho Mercantil, 2012) se ocupa de un caso en el que se adoptaron unos acuerdos – nombramiento de administradores – en una junta que se  hizo pasar como universal a pesar de que no se cumplían los requisitos del artículo 178 LSC. La Audiencia confirma la desestimación de la impugnación porque la demandante había “prestado su conformidad al cambio de sujeto en el órgano de administración, como de forma explícita se dice en la demanda«.

Un caso más evidente es el de las normas sobre reparto de dividendos. Con independencia de lo que diga la ley y los estatutos, los socios de una sociedad anónima o limitada pueden hacer de su capa un sayo con los beneficios sin más límites que las normas legales de protección del capital y los acreedores y la prohibición de los pactos leoninos siempre que actúen consensuadamente (v., sentencia Juzgado de lo Mercantil de Barcelona de 14 de diciembre de 2022, resumida en, Las normas legales y estatutarias sobre aplicación del resultado son dispositivas, Derecho Mercantil, 2023). La SAP Madrid de 30 de septiembre de 2022 admite un reparto de dividendos en especie en favor del socio muy mayoritario, que recibe inmuebles, aunque el pacto parasocial omnilateral no decía literalmente que unos socios pudieran recibir inmuebles y otros dinero. La Audiencia deduce el consentimiento de todos del pacto firmado por la totalidad de los socios, cuyo objetivo era separar patrimonios entre dos ramas familiares y repartir los activos sociales: basta un pacto parasocial omnilateral para legitimar el dividendo en especie, aunque no esté previsto estatutariamente. (Reparto de dividendos en especie válida e impugnación de la tasación de los bienes entregados como dividendo, Derecho Mercantil, 2022; “Pacto parasocial omnilateral como acuerdo unánime de los socios…”, Derecho Mercantil, 2023 que resume la SAP Madrid de 30 de septiembre de 2022. Semejante, SAP Madrid 3708/2026, de 5 de marzo

En materia de convocatoria, tiene interés la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Valencia de 6 de octubre de 2020 (Para determinar si una junta “mal” convocada debe anularse (los acuerdos sociales adoptados en ella) es crucial examinar si el socio-administrador que la impugna ha cumplido con sus deberes como administrador y se ha comportado lealmente como socio, Derecho Mercantil, 2021). La junta había sido convocada sólo por dos de tres administradores mancomunados (v., STS de 16 de julio de 2019) lo que formalmente podía infringir la regla de convocatoria conjunta, pero el tercer administrador-socio asistió, se dio por enterado y propuso celebrar junta universal siempre que no se votara su destitución. La demanda se desestima porque la infracción de las normas de convocatoria no había afectado a sus derechos de participación y porque la posterior impugnación resultaba incompatible con su comportamiento como socio y administrador. A los efectos que aquí interesan, esta y muchas sentencias similares indican que la infracción de normas prima facie imperativas como las relativas a quién ha de realizar la convocatoria de la junta son derogables por la voluntad concorde de todos los socios. El fundamento más próximo es, naturalmente, la previsión legal de las juntas universales.

V., SAP Madrid 11 de julio de 2025, por ejemplo: una SL de dos socios en la que la junta había sido convocada por uno solo de los administradores mancomunados. Asistieron los dos socios, aceptaron el orden del día y firmaron el acta; la Audiencia desestimó la impugnación porque la solicitud de acta notarial era extemporánea y porque, pese al defecto de convocatoria, la junta se celebró como universal V., también la SAP Barcelona de 12 de febrero de 2015 y la SAP Madrid 27 de abril de 2012, (La junta convocada por un consejo defectuosamente formado puede adoptar acuerdos válidos si es universal, Derecho Mercantil, 2012). Aunque la junta había sido convocada por un consejo sin quórum legal, acudió todo el capital social y nadie se opuso al orden del día. La Audiencia entiende válida la junta universal, aunque la demandante hubiera manifestado reservas sobre la validez de la actuación previa del consejo, porque esa manifestación no equivalía a oponerse expresamente a la celebración de la junta. La idea es la misma: si todos están y participan, el defecto de convocatoria pierde relevancia salvo oposición clara a la constitución universal.

En el caso de la SAP Oviedo 197/2025, de 7 de abril (Un acuerdo social (no inscrito) adoptado por todos los socios y que exige la unanimidad para la modificación de estatutos es un pacto parasocial omnilateral, Derecho Mercantil, 2025) los socios habían acordado en junta universal que futuras ampliaciones de capital requerirían unanimidad, pero el acuerdo no se incorporó a estatutos. La Audiencia lo califica como pacto parasocial omnilateral: válido entre socios, aunque una cláusula estatutaria de unanimidad tendría problemas por el art. 200 LSC.

El caso austríaco que se comenta en esta entrada “Oponibilidad de pactos parasociales a la sociedad”, Derecho Mercantil, 2009 refleja cómo un acuerdo de todos los socios prevalece frente a la norma imperativa – o pretendidamente imperativa – de la libre destituibilidad de los administradores. El socio que se había protegido frente a su destitución como administrador por los otros socios mediante un pacto parasocial combatió exitosamente su destitución aduciendo el pacto contrario a la norma imperativa. Pero v., la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 31 de julio de 2013 en la que tres socios habían pactado que todos participarían en el órgano de administración, pero el mayoritario modificó los estatutos y pasó a administrador único; los socios desplazados impugnaron y perdieron porque la Audiencia aplicó la doctrina formal de que la infracción de pactos parasociales no permite impugnar acuerdos si no se incorporaron a estatutos.

En materia de la prohibición de asistencia financiera, la STS de 6 de febrero de 2025, habla directamente de “alegación abusiva” de asistencia financiera prohibida y utiliza la idea de turpitudinem suam allegans: el demandante invoca la nulidad de una estructura en cuya generación o aprovechamiento tuvo una posición relevante. Este caso es útil para tu línea general, aunque no se refiere exactamente al art. 162 LSC sino a la asistencia financiera para adquisición de acciones o participaciones.