Por Magdalena Nogueira Guastavino

 

El fin de la primacía salarial del convenio de empresa como novedad más relevante y el espejismo de los cambios convencionales en los supuestos de subcontratación

 

la primera, segunda y tercera parte

 

Aspectos colectivos de la reforma: “sí, pero no”

En esta entrada nos centramos en exponer las novedades de la reforma 2021 (RDL 32/2021) en relación con aspectos de Derecho colectivo del Trabajo. A tal fin, se examina la opción por la regulación sectorial como prioritaria en la determinación de la cuantía salarial, el fin de la ultractividad de los convenios, así como las normas convencionales aplicables en los supuestos de subcontratación. Los dos primeros aspectos constituyen elementos que, claramente, buscan ‘derogar’ la reforma laboral conservadora de 2012. El tercero, reglas convencionales en materia de subcontratación, constituye un elemento legalmente novedoso, por ausente en reformas anteriores, pero no modifica la regulación general existente. En los tres supuestos, no obstante, el acuerdo se ha alcanzado porque las concesiones han sido bilaterales y no alteran en su núcleo duro los elementos vigentes, es decir, si hay reforma, pero no hay desestabilización del modelo precedente.

 

La prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa: se mantiene salvo en materia salarial

La prioridad aplicativa de los convenios de empresa en numerosas cuestiones, entre ellas la salarial, pero también otras muchas, constituía una de las señas de identidad del modelo hasta ahora existente. En la reciente reforma la prioridad del convenio de empresa no se desmantela, sino que se mantiene en sus propios términos, tal y como estaba, salvo en una única materia: la salarial (nada baladí, desde luego), que ahora retorna con carácter general al convenio colectivo sectorial, buscando que sea a dicho nivel donde se determine la política salarial. Pero no se otorga expresamente al ámbito sectorial estatal, sino que únicamente lo que se hace es suprimir la posibilidad de que un convenio de empresa negociado en cualquier momento de la vigencia de un convenio de ámbito superior tenga respecto al convenio sectorial prioridad aplicativa en “a) la cuantía del salario base y complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa” (Derogación del art. 84.2.a del ET). Pero el resto de las reglas de concurrencia de convenios contenidas en el art. 84 ET se mantienen incólumes (prohibición de afectación de un convenio colectivo durante su vigencia por otro convenio cuando la concurrencia sea conflictiva), por lo que podrá aplicarse un convenio empresarial frente al sectorial cuando la concurrencia no sea conflictiva por superar, por ejemplo, las cuantías retributivas sectoriales.

Además, la nueva norma no modifica en nada la posibilidad vigente de descuelgue causal y bilateral del convenio sectorial (art. 82.3.d ET no modificado), con lo que, con independencia de que la materia retributiva se ubique, principalmente en el ámbito sectorial, la empresa incursa en causas ETOP (económicas, técnicas, organizativas o productivas) podrá negociar a nivel de empresa y con carácter temporal otras condiciones salariales distintas.

La modificación del art. 84.2 ET es aplicable a aquellos “convenios colectivos suscritos y presentados a registro o publicados con anterioridad a su entrada en vigor una vez que estos pierdan su vigencia expresa y, como máximo, en el plazo de un año desde la entrada en vigor de este real decreto-ley” (Disp. Trans. 6ª). Es decir, a fecha 31 de diciembre de 2022 se habrá borrado todo rastro de la prioridad retributiva del convenio empresarial que pudiera contemplarse en los convenios colectivos ahora vigentes. La norma transitoria también prevé que las modificaciones en esta materia no pueden suponer la pérdida de derechos o condiciones más beneficiosas que vinieran disfrutando las personas trabajadoras. ¿Hay que entender que si la prioridad aplicativa del convenio de empresa llevaba a una mejora sustantiva salarial respecto del sectorial no se puede compensar? Eso parece, sugiriendo de nuevo una especie de contractualización. También se impone una obligación a todos los negociadores de adaptar los textos a las modificaciones operadas en el art. 84 ET en el plazo de 6 meses desde que dichas normas sean de aplicación al ámbito convencional concreto, una vez que pierdan vigencia, y como máximo en el plazo de un año. Debe entenderse que será con quienes ostenten legitimación negocial y parece que no es sino una regla que reafirma la del primer inciso: una vez que el convenio decae y pierde su vigencia ordinaria (aunque sea ya estando en vigor la nueva reforma 2021), se aplica el nuevo 84.2 ET, por lo que no podrá regularse dicha prioridad y los negociadores legitimados para negociar el nuevo convenio colectivo deberán ser los que adapten los textos a tal reforma, si bien sometidos a ¿término?  La falta de claridad, en todo caso, aconsejaría una mejor redacción transaccional.

El mantenimiento de la ultractividad de los convenios colectivos

La ultractividad de los convenios lo que permite es su continuidad, extendiendo sus cláusulas normativas más allá de la fecha prevista de su vigencia -salvo que los partes negociadores manifiesten lo contrario- para evitar que durante el proceso negociador se produzca un vacío normativo. La limitación del tiempo de esa ultractividad de los convenios colectivos a solo un año era un elemento esencial de la reforma conservadora -que en trámite parlamentario aún redujo más el tiempo inicialmente previsto por el Gobierno: de 2 años en el RDL 3/2012 a un año en la L. 3/2012-.

La reforma 2021 elimina en cierta medida el tope temporal para volver a su situación inicial, es decir, los convenios colectivos tras ser denunciados mantienen su vigencia (salvo en lo relativo a las cláusulas de paz). En puridad lo que la reforma modifica en su redacción es el apartado 4º del art. 86 ET y lo que ahora dice es que

transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio, las partes deberán someterse a los procedimientos de mediación regulados en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico previstos en el artículo 83, para solventar de manera efectiva las discrepancias existentes. Asimismo, siempre que exista pacto expreso, previo o coetáneo, las partes se someterán a los procedimientos de arbitraje regulados por dichos acuerdos interprofesionales, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia jurídica que los convenios colectivos y solo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91. Sin perjuicio del desarrollo y solución final de los citados procedimientos de mediación y arbitraje, en defecto de pacto, cuando hubiere transcurrido el proceso de negociación sin alcanzarse un acuerdo, se mantendrá la vigencia del convenio colectivo”

Se viene manteniendo que se ha recobrado la ultractividad desde la denuncia del convenio y hasta que no se alcance un acuerdo. Ello, legalmente, supone una clara derogación de la reforma de 2012. Pero ni lo dice claramente la nueva norma; ni volver a la ultractividad indefinida (salvo supuestos de bloqueo negocial y otros jurisprudencialmente reconocidos) supone una quiebra en el modelo actual tal y como viene siendo aplicado en la práctica.

En efecto. En primer lugar, lo que textualmente dice la norma es que, si durante un año computado desde la denuncia del convenio colectivo, no se ha alcanzado un nuevo convenio colectivo, las partes negociadoras están obligadas a someterse a procedimientos de mediación según lo establecido en el acuerdo de solución extrajudicial de conflictos que sea de aplicación o, de común acuerdo, al procedimiento de arbitraje en ellos regulado. Y que, con independencia (‘sin perjuicio’) de cómo se desarrollen esos procedimientos extrajudiciales cuando haya “transcurrido el proceso de negociación” sin alcanzarse un acuerdo, entonces “se mantendrá la vigencia del convenio colectivo” salvo que las partes manifiesten lo contrario (“en defecto de pacto”). Si nos ponemos excesivamente literales, aparece la duda razonable de si la referencia a que “hubiera trascurrido el proceso de negociación” alude al año durante el que la ley no impone a las partes la búsqueda de ayuda heterónoma y extrajudicial para convenir y lograr un nuevo convenio. En tal caso podría mantenerse que durante ese año no hay ultractividad alguna y el convenio ha decaído en su totalidad (cláusulas normativas y de paz) y que la misma sólo se activa a partir de dicho plazo. No parece que esa sea la lectura pretendida por el Gobierno, ni probablemente, por los interlocutores sociales, por lo que ahora se verá, por lo que convendría en trámite parlamentario ajustar un poco más la dicción de la reforma.

Además, lo cierto es que en la práctica, el objetivo de la reforma de 2012 (evitar la congelación de los convenios) ha tenido poco recorrido: las condiciones laborales del convenio decaído se han mantenido

  • De un lado, porque los propios agentes sociales (asociaciones empresariales y sindicatos) hacían uso del carácter dispositivo de la norma, declarando su intención de renovar y evitar el decaimiento de los convenios, o de alcanzar acuerdos de prolongación de la ultractividad cuando no se cerrase la negociación en tiempo (Acuerdo de la Comisión de Seguimiento del II AENC -Acuerdo para el empleo y la negociación colectiva sobre ultraactividad de los convenios colectivos- Resolución de 30 de mayo de 2013).
  • De otro lado, porque existían decisiones judiciales que consideraban válidas, incluso, las cláusulas sobre la vigencia de la ultraactividad contenidas en los convenios anteriores a la Ley 3/2012 y que mantenían que tales convenios seguían siendo vinculantes, aunque hubiera transcurrido el año legalmente previsto, es decir, otorgando validez al “pacto en contrario” suscrito por las partes en convenios firmados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley al no introducir el legislador precisión alguna respecto del momento en que el pacto en contrario debe suscribirse (SAN 23 de julio de 2013, rec. 205/2013, confirmada por STS de 17 de marzo de 2015, rec. 233/2013 si bien con un académico y riguroso voto particular del Magistrado y Catedrático de Derecho del Trabajo Sempere Navarro poniendo de relieve que si la Ley 3/2012 lo que quiere es establecer un tope a la vigencia del convenio colectivo ya vencido y denunciado, tendría poco sentido otorgar una solución al problema de la ultraactividad indefinida poniendo en manos de los propios convenios vencidos la posibilidad de reproducir la situación de partida).
  • Finalmente, porque, de modo inusitado y muy controvertido (como demuestran los votos particulares), incluso el TS encontró el modo de entender que las condiciones convencionales de trabajo se habrían ‘contractualizado’ y lograba así una ‘ultractividad individual’ del convenio que provocaba la inutilidad de la norma, al menos cuando no existía convenio colectivo de ámbito superior aplicable, haciendo su contenido casi ‘inmortal’ a decir de algún comentarista (STS 17 de diciembre de 2014, rec. 264/2014).

La regla del mantenimiento de la vigencia del convenio hasta el nuevo acuerdo se aplica a todos los convenios que se hayan denunciado antes de la entrada en vigor de la norma (antes de 31 diciembre 2021) y que, por ello mismo, ya debieran estar negociándose  (DT 7ª).

 

El convenio colectivo aplicable a las contratas

Finalmente, en relación con los aspectos colectivos de la subcontratación empresarial, el alcance de la reforma ha sido menor del esperado. Inicialmente se proponía que mientras durara una contrata, a los trabajadores de la contratista se les debería pagar lo mismo que a los de la empresa principal, equiparación sostenida en la idea de igual salario por igual trabajo.

Sin embargo, la aplicación del convenio colectivo de la empresa principal sólo podría aplicarse de modo imperativo a una contrata o subcontrata (tercera empresa) si la ley directamente opta por intervenir sobre el convenio aplicable imponiendo tal equiparación temporal (lo que, por cierto, hace expresamente en el art. 11 de Ley 14/1994 de Empresas de Trabajo Temporal imponiendo que durante la prestación de servicios en la empresa usuaria los trabajadores en misión tienen derecho a las condiciones esenciales de trabajo y empleo que les correspondería de haber sido contratados directamente por la empresa usuaria). En otro caso, cada convenio colectivo se aplica únicamente a las situaciones que se encuentren dentro de su ámbito funcional (actividad empresarial), territorial y personal, sin que sea posible con carácter general su extensión a una tercera empresa ajena a su ámbito subjetivo y objetivo de aplicación. Únicamente podría lograrse la equiparación de las condiciones salariales de los trabajadores de las empresas contratistas o subcontratistas, entonces, cuando la propia negociación colectiva la contemple, y también de modo indirecto, en tanto se obliga a las empresas dentro de su ámbito de aplicación (a las empresas principales y no a empresas terceras) a cumplir una obligación, aunque la misma, a su vez, pueda tener efectos en otra relación ajena al convenio (la contratista). En concreto, muchos convenios colectivos, sobre todo de hostelería y construcción, equiparan las condiciones salariales cuando la empresa principal subcontrate parte de su actividad, obligándola a incorporar dicha obligación en los contratos celebrados con las empresas contratistas o subcontratistas (STS 12 febrero de 2021, rec. 2839/2019 con cita de la STS 12 de marzo de 2020, rec. 209/2018 para un ejemplo concreto).

Pero la reforma de 2021 no impone la equiparación salarial pretendida, desde luego de modo claro en los casos en que la empresa principal está sometida a un convenio propio y no al sectorial. El art. 42 ET queda exactamente igual (salvo adecuaciones de lenguaje inclusivo) y simplemente se introduce un nuevo párrafo en el que se establece que el convenio de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas es el del

“sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata con independencia de su objeto social, salvo que exista otro convenio sectorial aplicable conforme lo dispuesto en el Título III. No obstante, cuando la empresa contratista o subcontratista cuenten con un convenio propio se aplicará este en los términos que resulten del artículo 84”.

Esto no significa ni que las contratistas puedan aplicar el convenio colectivo ‘propio’ de la empresa principal en caso de que lo tenga (con lo que se esfuma la equiparación en tal caso), ni necesariamente el del sector de la empresa principal, al entrar en juego, por voluntad de la propia norma, las reglas generales de concurrencia convencional del Título III del ET. En definitiva, como sostiene certera y agudamente algún autor, las posibilidades de externalización de actividades de la empresa a través de contratas y subcontratas “se mantienen” estableciéndose, incluso, un régimen jurídico más claro y seguro que el que le precede (F. Duran).

A este respecto debe clarificarse que la reforma lo que hace es introducir un párrafo dentro del art. 42 que es donde se contiene un marco normativo para cuando las empresas contratan o subcontratan “su propia actividad” (la inherente a su ciclo productivo) con otras, externalizándola. Por lo que, ya de inicio, existen muchas contratas y subcontratas que quedan fuera de la norma: aquéllas en las que lo que se contrata con una empresa externa no es la propia actividad, sino una actividad ajena al círculo productivo de la empresa principal (Gimnasio que contrata con otra empresa la elaboración de su página web y el mantenimiento mensual de un software específico para ordenar la ocupación y los horarios de las clases colectivas), en cuyo caso a la empresa contratista se le aplicará el convenio colectivo estatal de empresas de consultoría o el convenio propio de la empresa de informática en caso de contar con uno propio.

La regla juega, así pues, sólo para los supuestos del art. 42 ET en que lo que se externaliza es la propia actividad de la empresa (la que es inherente al ciclo productivo). Y en tales casos, la regla se demuestra que es la misma: el del sector de la actividad desarrollada (la actividad en que consiste la contrata), salvo que la empresa contratista posea un convenio colectivo propio. Si un Hotel externaliza la limpieza, que es parte de su ciclo productivo, el convenio a aplicar a las personas trabajadoras que limpian el hotel será el sectorial de limpieza, salvo que la contratista se rija por un convenio propio que mejore el sectorial (o que, de no mejorarlo se haya negociado con carácter previo al mismo y bajo la dicción de la prioridad aplicativa precedente ya que, en la actualidad, la reforma de 2021 niega esa prioridad aplicativa en esta materia, la retributiva, con lo que habría concurrencia conflictiva prohibida).

La aplicación del convenio sectorial a la actividad desarrollada en la contrata de la actividad principal, salvo que sea de aplicación el convenio propio de la contratista no parece así que se aporte gran novedad a lo ya señalado por el TS en su reciente sentencia de 12 de febrero de 2021, rec. 2839/2019, reiterada por STS de 11 de noviembre de 2021, rec. 3330/2019, recordando que “el silencio del legislador en esta materia, con plena conciencia de que las actividades y servicios contratados o subcontratados corresponden a la propia actividad del empresario principal, cuya utilización se apoya en el contenido esencial de la libertad de empresa, permite concluir que las contratas o subcontratas no están obligadas legalmente a la aplicación mecánica del convenio de la empresa principal, aun cuando se trate de obras y servicios propios de la actividad de la empresa principal” y no obliga a establecer unas condiciones salariales iguales a la contratante y a la contratista, rechazando en el caso concreto la aplicación del convenio de restauración que regía el hotel en el que se prestaban servicios y declarando la aplicación del convenio de limpieza de la contratista, es decir la “actividad desarrollada en la contrata, que es lo que prescribe ahora la nueva norma.

Con la reforma ya no hay silencio. Cierto. Pero lo que ha dicho es que se sigan las reglas generales que venían rigiendo hasta el momento.  ¿Entonces qué aporta o consigue la reforma? Consigue dotar de convenio sectorial a algunas empresas carentes de convenio propio (superando un vacío legislativo) y resolver legalmente el problema de algunas empresas propicias a controversias aplicativas como las empresas multiservicios.

Un último apunte para finalizar que serviría para lograr la equiparación pretendida, al menos teóricamente. La declaración en la reforma de que podría aplicarse “otro convenio sectorial aplicable conforme a lo dispuesto en el Título III”, permite interpretar que todo sigue igual (sometido a las reglas generales de prioridades aplicativas y concurrencias del art. 84 ET), pero también podría ser el anclaje “intermedio” para que la equiparación salarial se produzca:  La posibilidad de que los Acuerdos interprofesionales, pero también los convenios colectivos puedan establecer la estructura de la negociación colectiva, permitiría que la negociación colectiva declara aplicable el convenio sectorial (o incluso propio) de la empresa principal y no el de la actividad contratada, obligando a las empresas dentro de su ámbito funcional a establecer en sus acuerdos privados dicha equiparación. Pero esta posibilidad convencional, como se dijo, ya existía.

La norma sobre el convenio aplicable en el art. 42.6 ET es de inmediata aplicación, si bien se establece una excepción total a su aplicación cuando se trate de contratas y subcontratas suscritas con los centros especiales de empleo regulados en el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, donde se afirma rotundamente que “no será de aplicación el artículo 42.6 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores” (DA 27ª).


Foto: Magdalena Nogueira

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