Por Pedro del Olmo García

 

Cláusulas abusivas, usura y la acción de devolución de cantidades

 

 

Introducción

En la litigación sobre cláusulas abusivas en la contratación financiera con consumidores es cada vez más frecuente que los prestamistas a los que sus clientes les piden la restitución de lo indebidamente pagado opongan la defensa de la prescripción. Lo mismo ocurre en los casos en que los clientes solicitan la nulidad por usura del contrato de tarjeta de pago aplazado y revolving.

Las preguntas que se plantean en este contexto son fáciles de advertir: ¿es imprescriptible la acción de restitución por nulidad de pleno derecho, de manera que se pueda siempre pedir la restitución de lo pagado indebidamente? ¿Caduca o prescribe la acción en algún momento? ¿Qué plazo se aplicaría? ¿Desde cuándo habría que empezar a contarlo?

La respuesta a estas preguntas es cuestión debatida en la actualidad. Sin embargo, si se plantean las cosas con rigor, algunas cosas están claras y no debería perderse mucho tiempo en su discusión.

 

Nulidad de pleno derecho

En primer lugar, está claro que los casos de condiciones generales de la contratación o cláusulas no negociadas individualmente (CGC) abusivas (incluida la abusividad que deriva de la falta de transparencia) son casos de nulidad de pleno derecho (art. 8 LCGC y art. 83 TRLGDCU, en trasposición del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores [Directiva 93/13]) y que lo mismo ocurre con los contratos de tarjeta de crédito revolving que son declarados usurarios (art. 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, de la Usura). Por ello, lo que se aborda en esta entrada es el juego de la prescripción en estos casos de nulidad de pleno derecho. Como veremos, la cuestión es de candente actualidad por el juego de la disposición transitoria de la reforma de la prescripción de 2015.

 

Acción de nulidad y acción de restitución

En segundo lugar, hay que tener en cuenta que el régimen de la nulidad de pleno derecho se explica actualmente por la abrumadora mayoría de nuestra doctrina —y por una línea jurisprudencial que se refuerza día a día— sobre la base del reconocimiento de la existencia de dos acciones. Siguiendo las ideas introducidas en España en su momento por De Castro, se parte de que el contrato nulo de pleno derecho no produce efectos exigibles y de que, por tanto, no es realmente necesario reaccionar contra él. Con todo, el ordenamiento reconoce una acción para los casos en que exista un interés en hacer valer esa ineficacia: es la acción de nulidad, que tiene naturaleza declarativa y que, como tal, es imprescriptible. Con ella, lo único que se pide al juez es que se limite a declarar algo que ya existe en la realidad, como es la ineficacia ipso iure del contrato nulo.

Para los casos en que ese contrato nulo ha motivado el intercambio de alguna prestación entre las partes y hay que borrar consiguientemente los efectos que haya producido, el ordenamiento reconoce una acción de restitución (o de reembolso, o de devolución de cantidades) que es una acción de condena y que, esta sí, está sometida al plazo normal de prescripción de las acciones personales (art. 1964 CC).

Esta separación entre la acción meramente declarativa de nulidad y las acciones de restitución, repetición o reembolso fue propuesta en Alemania en el s. XIX y es, como se ha dicho, un pilar fundamental en el desarrollo del pensamiento jurídico moderno (Jansen/Zimmermann, Commentaries on European Contract Laws, Oxford, 2008). En nuestro país, la distinción se puede apoyar en algunas de nuestras leyes (LCGC, TRLGDCU, Código Civil de Cataluña [CCCat], p. ej.), en una clara jurisprudencia del TJUE que lo permite (muy recientemente en la STJUE de 16 de julio de 2020 [EU:C:2020:578], apdo. 85; y STJUE 9 de julio de 2020 [EU:C:2020:536], apdo. 58), en algunas sentencias antiguas y modernas del Tribunal Supremo (STSS de 10 de abril de 1947 [RJ 1947\601]; de 27 de febrero de 1964 [RJ 1964\1152]; 725/2018, de 19 de diciembre [RJ 2018\5455]; 47/2019, de 23 de enero [RJ 2019\91]) y en un sector muy significativo de la jurisprudencia menor (v. infra). Además, esa visión de las cosas estaba ya en la base de la Propuesta que presentó en su día la Comisión General de Codificación en materia de prescripción (PCGC), y es casi unánime en la doctrina científica española, en las versiones más actualizadas del Derecho comparado y en los textos más conocidos del soft law europeo y no europeo.

 

Plazo de prescripción de la acción de restitución

En tercer lugar, y admitida la existencia de las dos acciones mencionadas, es razonable asumir también la posición mayoritaria en la jurisprudencia y en la doctrina científica de que el plazo de prescripción de la acción de restitución es el general de cinco años, por aplicación del art. 1964.2 (diez años, en el art. 121-20 CCCat). La jurisprudencia es clara en este sentido y también lo es la posición de los autores de más peso. El argumento defendido por algunos autores de la prescripción o caducidad en cuatro años es muy minoritario en la doctrina y, una vez que se ha acortado tan drásticamente la diferencia entre ese plazo de cuatro años y el plazo general de prescripción (que ha pasado de quince a cinco años), es realmente difícil de defender.

Más allá de los tres puntos anteriores, las cosas empiezan a oscurecerse. Para tratar de plantear las cosas con claridad, en mi opinión, hay que partir de algunas consideraciones sobre el modelo de prescripción al que responde hoy nuestro CC.

 

La reforma de la prescripción de 2015

Si las cosas están más o menos claras por lo que respecta a la existencia de dos acciones (nulidad y restitución) y a la aplicación del plazo general de prescripción, hay que reconocer que la pregunta de cómo juega la prescripción en esos casos de nulidad de pleno derecho se enfrenta a un régimen de la prescripción en el CC que está en una situación muy poco clara. En comparación, la situación es objetivamente mejor en el CCCat, en el que se recoge un régimen de prescripción coherente y en línea con los planteamientos más actuales del Derecho comparado.

En esa falta de claridad del Derecho común en la materia, creo que ha venido a influir decisivamente la reforma de la prescripción operada en 2015 en la que el legislador, teniendo a su disposición la completa y coherente PCGC, ha optado por tocar un solo punto del sistema, acortando drásticamente el plazo general de prescripción de las acciones personales del art. 1964 CC de quince a cinco años.

Hasta ese año, el sistema de prescripción vigente en España se caracterizaba por

  • Un plazo general de prescripción de quince años previsto para las acciones personales (art. 1964).
  • Un momento inicial para contar ese plazo —o dies a quo— definido objetivamente en el art. 1969 conforme a la teoría tradicional de la actio nata. Las acciones prescriben “desde que pudieron ejercitarse”, con lo que el plazo de prescripción empieza a correr desde que objetivamente se puede ejercitar el derecho en cuestión porque se reúnen los requisitos del supuesto de hecho que lo desencadena. De esta forma, el conocimiento por parte del acreedor de la existencia de su derecho y la posibilidad real de ejercitarlo son irrelevantes, salvo previsión en contra de la ley como la que contiene el art. 1968.2 para la acción de reclamación de daños extracontractuales (“desde que lo supo el agraviado”).
  • Una enorme facilidad para interrumpir la prescripción por medio de reclamaciones extrajudiciales, única en los sistemas de nuestro entorno. Por ser notorio, no hace falta destacar que la suspensión de la prescripción (que paraliza el transcurso del plazo, pero sin “poner el reloj a cero”, en gráfica expresión doctrinal), figura tradicional en el derecho anterior a la codificación, desaparece sin dejar apenas rastro en nuestro CC. Esto se debe a que nuestro codificador siguió las elaboraciones doctrinales de la Escuela de la Exégesis del s. XIX en Francia, contraria al excesivo margen de discrecionalidad que la apreciación de la suspensión (concentrada en la máxima “contra non valentem agere non currit praescriptio”) daba a los jueces.

Todos los estudiosos de la prescripción están de acuerdo en que hay diversos sistemas para organizar un régimen razonable de prescripción y que el núcleo de todos ellos está en esas tres cuestiones fundamentales: (i) longitud del plazo de prescripción, (ii) momento en que ese plazo empieza a correr, y (iii) causas que lo interrumpen o suspenden. Los autores también están de acuerdo en que tocar uno de esos pilares fundamentales de manera aislada rompe la coherencia del sistema y lo deja malparado.

Esto es lo que ocurrió en la reforma española de 2015. Al tocar la longitud del plazo general de prescripción y dejarlo reducido a cinco años, creo que, inevitablemente, se da alas a la tendencia ya existente en nuestra doctrina (Ureña, Rivero, Marín López) de atender a un dies a quo definido en términos normativo-subjetivos. Esa postura, contradictoria con los antecedentes históricos de nuestro CC y con el tenor literal de sus normas sobre prescripción, no era muy sensata cuando el plazo general de prescripción era de quince años, pero tras la reforma puede tener más sentido.

Esta tendencia se ve reforzada también por el hecho de que las reformas recientes en materia de prescripción realizadas en Derecho comparado muestran una clara inclinación a utilizar plazos cortos de prescripción (tres, cinco años), con un dies a quo entendido subjetivamente y —eso sí— un plazo de preclusión más largo (long-stop) que arranca objetivamente (diez años en algunos textos, treinta años en el CCCat), que no se puede suspender en términos significativos y que garantiza la certeza final del sistema. El CCCat está en esa misma lógica.

En línea con lo dicho en el apartado anterior, hay que destacar que la jurisprudencia del TJUE también ha mirado con desconfianza los plazos cortos que corren sin que el consumidor sea consciente de que era titular de un derecho a reclamar contra una cláusula abusiva (muy claramente, en la STJUE de 16 de julio de 2020 que se comenta más adelante). Es una actitud lógica y coherente con la distinción entre un modelo de prescripción basado en plazos largos y dies a quo objetivos, frente a los sistemas que hoy están en boga de plazos cortos y dies a quo normativo-subjetivo (eso sí, con plazo de preclusión o long-stop) o dies a quo objetivo pero con suspensión por criterios normativo-subjetivos.

La situación del régimen de prescripción en Derecho común es, por todo lo dicho, manifiestamente mejorable. Es difícil saber si el acortamiento de los plazos de prescripción decidido en 2015 es consecuencia de la ya existente corriente jurisprudencial que entendía el art. 1969 en términos subjetivos o si ese acortamiento es lo que va a dar definitivo carpetazo al debate que aún hoy se percibe en algunos autores sobre la admisibilidad de un punto de vista subjetivo.

Lo que está claro es que un sistema de plazo corto y dies a quo normativo-subjetivo exige el establecimiento de un plazo de preclusión (long-stop) que hoy brilla por su ausencia en nuestro CC.

 

Cuatro maneras distintas de establecer el dies a quo en el derecho vigente

Admitida la tesis de las dos acciones y admitido también que el plazo relevante para la prescripción de la acción de repetición o reembolso es de cinco años por aplicación del plazo general de prescripción (diez años, en el CCCat), queda por aclarar cuál es el momento en que ese plazo empieza a correr. Es una cuestión debatida, pero, de nuevo, una reflexión atenta a la evolución jurisprudencial y la experiencia del Derecho comparado permite alcanzar conclusiones claras.

Por la evolución jurisprudencial y por la reforma de 2015 en materia de prescripción, la tarea de describir la situación de partida no es sencilla. Esto se debe a que, en el debate, se mezclan propuestas elaboradas sobre la idea de un dies a quo entendido objetivamente (posición doctrinal mayoritaria hasta hace bien poco) con otras que arrancan de un entendimiento subjetivo (posición con tendencia a aumentar, lógicamente, a partir de 2015). Además, no termina de estar claro qué es lo que tiene que conocer el demandante en aplicación de esos planteamientos subjetivos.

Aunque se han mantenido en la doctrina algunas tesis minoritarias sobre estas cuestiones —lo que añade elementos adicionales de dificultad para describir el debate— a nuestros efectos podemos centrarnos en las cuatro posiciones que se han adoptado en la jurisprudencia menor y que coinciden a grandes trazos con las opiniones mantenidas en la doctrina mayoritaria. La primera de ellas acoge el planteamiento de la acción única de nulidad e imprescriptible que ya hemos dado por superada, pero se recoge aquí para ofrecer un panorama completo.

Como digo, en la jurisprudencia menor podemos encontrar cuatro posturas:

 

(1) La acción de nulidad es única e incluye la restitución

Una posición minoritaria que afirma apodícticamente que la acción de nulidad es única, que implica de por sí la restitución de lo eventualmente entregado en cumplimiento del contrato nulo, y que es imprescriptible. El argumento se basa en la autoridad de la postura tradicional del TS, muchas veces dictada en casos de simulación (SAP León 331/2020, de 21 de mayo [JUR 2020\218073], por ejemplo, cuando afirma que

“es posición de esta Audiencia la no disociación de la acción de nulidad, que es imprescriptible y la de reclamación de cantidades derivadas de aquella, añadiendo que sin declaración previa de nulidad de la cláusula de gastos no podría en modo alguno prosperar cualquier acción tendente a recuperar lo indebidamente satisfecho, ejercitada de modo autónomo y previo a la propia acción de nulidad de la cláusula, pues no existiría enriquecimiento injusto ni cobro de lo indebido ni incumplimiento contractual por parte de la entidad bancaria”

Esta postura es defendida por algunos autores procedentes de la abogacía o la magistratura. En palabras muy expresivas, se ha dicho que, siendo la acción imprescriptible, “no hay, por tanto, plazo alguno que computar” (Rodríguez Achútegui en “Gastos de documentación, inscripción y gestión de hipoteca y obligaciones tributarias”, Revista Aranzadi Doctrinal, 2017, nº 6, pp. 87-96). Tampoco tiene sentido, claro está, preguntarse por el dies a quo en esas circunstancias.

Como se ha explicado, esa postura está inspirada en la jurisprudencia francesa dictada al amparo del Code Napoléon (Pertíñez, citando a Pasquau), texto que sin duda estaba basado en estructuras teóricas que han sido ampliamente superadas en la actualidad.

El discurso que defiende la imprescriptibilidad se defiende normalmente desde un punto de vista muy abstracto, sin atender a los casos concretos que plantean conflictos de intereses bien definidos (y, por tanto, manejables), y aplicando principios formulados en un plano teórico que podría decirse que no se sabe bien si son las razones para decidir. El análisis crítico de esta línea jurisprudencial, realizado atenta y respetuosamente por Delgado Echeverría y Parra Lucán (Las nulidades de los contratos. En la teoría y en la práctica. Dykinson, 2005), creo que es convincente y a él me remito. Es importante recordar que también la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha hablado de dos acciones y sujetado la de restitución a un plazo de prescripción (STSS de 10 de abril de 1947 [RJ 1947\601] y de 27 de febrero de 1964 [RJ 1964\1152]).

 

(2) El plazo de prescripción de la acción de restitución comienza a correr cuando se declara la nulidad

Ante la presión que ejerce el hecho de que la inmensa mayoría de los autores y muchas Audiencias Provinciales hablen hoy de dos acciones (de nulidad y de restitución, quedando esta última sujeta a prescripción), hay otro grupo de sentencias de Audiencias Provinciales (La Rioja, Pontevedra, Santa Cruz de Tenerife) que, dando aparentemente un paso adelante, afirma que existen esas dos acciones, pero que la estrecha conexión que existe entre ellas hace que el momento en que empieza a correr el plazo de prescripción de la acción de restitución sea el momento en que una sentencia declara la nulidad de la concreta cláusula que se pretende aplicar en detrimento del demandante. Se ha señalado en la doctrina y en la jurisprudencia que, si la acción meramente declarativa es imprescriptible, esta solución no es más que una versión —quizá más cínica— de la postura 1. La crítica a esta posición laha expresado muy bien la AP de Valencia en un párrafo muy citado, de esta forma

“si lo que es nulo no produce ningún en efecto y es nulo desde que el primer momento y para siempre, «de aquí a la eternidad», resultaría que la restitución podría ejercitarse hasta la eternidad y cinco años más, lo que resulta absurdo” (SAP Valencia 66/2018, de 1 de febrero [JUR 2018\131835]).

En cualquier caso, conviene adelantar que el dies a quo que se emplea en esta postura poco o nada tiene que ver con el criterio normativo-subjetivo manejado en el contexto comparado, que, como explicaré, se refiere a un conocimiento potencial o razonable, que en modo alguno puede situarse en el momento en el que al consumidor se le notifica la sentencia que declara que la cláusula es nula.

 

(3) El plazo de la prescripción de la acción de restitución empieza a correr con el pago de las cantidades que han de restituirse

La posición mayoritaria en las Audiencias (expresada también en la acción de reembolso derivada de la nulidad por abusividad de la cláusula de gastos en préstamos hipotecarios), en una línea encabezada por las AP de Madrid, Valencia y Barcelona (aplicando el CCCat, pero con una solución trasladable al Derecho común), admite abiertamente la distinción entre la acción de nulidad y la acción para pedir la restitución, a la que aplica el plazo general de prescripción previsto en la ley para las acciones que no tengan señalado un plazo determinado de prescripción. A partir de ahí, fija el momento de inicio de ese plazo en el momento del pago de los gastos del préstamo o, más en general, en el momento en que se realiza la prestación de que se trate, de manera que el acreedor de restitución pueda ver el resultado real desencadenado por la cláusula (o el contrato) cuya nulidad se plantee. Entre los autores, también se ha defendido esta manera objetiva de entender el dies a quo para estos casos (Redondo Trigo).

Las tres Audiencias Provinciales (AP) mencionadas destacan que, en su opinión, no es convincente tener en cuenta el momento en que el TS declaró por primera vez que eran nulas las cláusulas de que se trate, puesto que las sentencias no son leyes y porque la litigación que desembocó en la STS de 23 de diciembre de 2015 se inició al menos en 2011, lo que deja ver que ya había consumidores que se planteaban la nulidad de esas CGC en aquellos momentos. Admitir esa postura, argumentan críticamente estas AP, equivale a decir que sólo hay un dies a quo claro desde que existe una STS que así lo declare, lo que es poco razonable y equivale a renunciar a encontrar un dies a quo fiable. Como se ve, la respuesta que esta corriente jurisprudencial elige para afrontar ese problema es de marcado carácter objetivo, aunque no deja de atender al mandato de la jurisprudencia europea y verificar si realmente se hizo difícil o imposible para un consumidor alegar la posible abusividad de su cláusula de gastos, al mismo tiempo que se trata de situar el posible conocimiento razonable de los elementos determinantes de la acción en el inicio de la litigación en la materia.

Este planteamiento objetivo implica, en efecto, fijarse en el momento en que se realiza una prestación en virtud de una CGC o un contrato nulo de pleno derecho, esto es, fijarse en el momento en que la acción ha nacido por reunirse los requisitos de su supuesto de hecho (actio nata del art. 1969 CC en su entendimiento tradicional): al realizarse la prestación en un caso de nulidad de pleno derecho, se puede pedir su restitución desde luego.

En todo caso, si se sigue este planteamiento y se tienen en cuenta las normas de derecho transitorio, habría que diferenciar dos situaciones.

a) En el caso de pagos realizados con anterioridad al 7 de octubre de 2015 (fecha de entrada en vigor de la reforma del CC) el plazo de prescripción sería de 15 años a contar desde la fecha de cada pago, plazo que, en todo caso, vencería el 7 de octubre de 2020 (por el juego del art. 1939 CC en relación con la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 42/2015). A ello habría que añadir 82 días por la suspensión de los plazos procesales, administrativos, y de prescripción y caducidad ordenada por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación sanitaria ocasionada por el COVID-19 (resultando su vencimiento, en suma, el día 28 de diciembre de 2020).

b) En el caso de pagos realizados con posterioridad al 7 de octubre de 2015 el plazo de prescripción sería de 5 años a contar desde la fecha de cada pago, a lo que habría que sumar los 82 días por la suspensión del Real Decreto 463/2020 en el caso de que el pago se hubiera realizado antes del 5 de junio de 2020 (que es la fecha del alzamiento de la suspensión ordenada por el Real Decreto 463/2020).

Este enfoque preconizado en las AP de Madrid, Barcelona y Valencia contrasta con la tendencia jurisprudencial hacia un dies a quo subjetivo que el TS empezó marcando en algunas sentencias de los años 1980 y que se acentuó a partir de 2012, lo que puede ofrecer dificultades si se considera la cuestión desde el punto de vista del principio europeo de efectividad y equivalencia, como explicaré más abajo.

 

(4) Dies a quo subjetivo

La última postura adoptada en la jurisprudencia menor comparte el planteamiento doctrinal que subyace en la posición anterior (e., prescripción de la acción de restitución), pero se diferencia de ella en que defiende la aplicación de un dies a quo subjetivo (o normativo-subjetivo), atendiendo al momento en que los consumidores pudieron conocer razonablemente que su contrato tenía una cláusula abusiva o el interés aplicado podía ser declarado usurario (AP de Lugo, por ejemplo). Esta postura ha sido defendida por algunos autores (M.J. Marín López, Zumaquero) y a mí también me parece preferible tras la reforma del CC de 2015. Por eso, le voy a dedicar el epígrafe siguiente.

 

La conveniencia de adoptar un punto de vista normativo-subjetivo

Como hemos explicado, tras la reforma del CC de 2015 acortando el plazo general de prescripción a cinco años, tiene menos sentido defender una interpretación objetiva del art. 1969 CC. Conviene adoptar un punto de vista normativo-subjetivo, lo que recupera la lógica del modelo moderno de prescripción (plazo corto/dies a quo subjetivo) que ha sido ya plenamente adoptado en el CCCat.

Este planteamiento se refuerza si se tiene en cuenta la jurisprudencia del TJUE en la materia de prescripción de la acción de restitución derivada de la abusividad de una cláusula. Cuando el TJUE ha tenido que decidir sobre la corrección de plazos de prescripción cortos (dos, tres, cinco años), siempre destaca que —aunque la apreciación pueda quedar a juicio de los tribunales nacionales— lo decisivo es: (i) la duración del plazo y (ii) la determinación del momento en que empieza a correr; y respecto de esto último, destaca la necesidad de que el consumidor pueda tener noticia del carácter abusivo de la cláusula que se le aplica y de la entidad de la prestación realizada en cumplimiento de dicha cláusula.

Sin ánimo de tensar demasiado el argumento, quizá se podría llegar a decir que toda la jurisprudencia analizada está en este entendimiento subjetivo del dies a quo de la acción de prescripción y que lo que se discute es la manera de entenderlo. En efecto, la postura jurisprudencial (2) de fijar como dies a quo el momento en que se dicta una sentencia que declara abusiva la cláusula está entendiendo que el dies a quo subjetivo exige un conocimiento actual y concreto de que la concreta cláusula o contrato son nulos de pleno derecho.

Por otro lado, podría decirse que aquellos que pretenden situar el dies a quo en el momento en que se realiza la prestación en cumplimiento de la CGC o contrato nulos de pleno derecho, justificando su postura en el hecho de que desde los años 90 del siglo pasado el consumidor conoce la posibilidad de alegar la abusividad supone exigir al consumidor una diligencia acaso excesiva (pues, en realidad, es solo a partir de la difusión de las sentencias del TS y de la litigación financiera con consumidores cuando puede hablarse de conocimiento potencial o razonable).

En realidad, la manera más correcta de entender el dies a quo normativo-subjetivo supone admitir que basta el empleo de una diligencia media que se corresponde con el consumidor medio de que habla también el TJUE. En nuestra jurisprudencia también se emplean esas mismas ideas, diciendo, por ejemplo, que

“el cómputo del plazo de ejercicio de la acción (…) no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción” (STS 769/2014, de 12 de enero de 2015 [RJ 2015\608]).

Basta así con que, por medio del empleo de una diligencia media, el consumidor conociera o pudiera haber conocido los elementos determinantes del carácter supuestamente abusivo de la cláusula (en el caso de las CGC abusivas) o el carácter supuestamente usurario del tipo de interés que se le aplica en su contrato de crédito o préstamo. En efecto, como se ha explicado en la doctrina, el empleo de un criterio subjetivo no significa —al menos en las versiones actuales de los modelos de prescripción— que el demandante tenga que saber positivamente, sino que basta con que pudiera haber sabido, es decir, se aplica un criterio que se ha llamado normativo–subjetivo o de cognoscibilidad razonable y que está basado en la idea de diligencia (es el llamado discovery test que se emplea en la literatura comparada). La formulación es muy clara en el art. 121-23 CCCat cuando dice que “[e]l plazo de prescripción se inicia cuando, nacida y ejercible la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse” (énfasis añadido). En la misma línea estaba también el art. 1966 PCGC, cuando decía “El plazo quedará en suspenso mientras el acreedor no haya podido conocer la identidad del deudor o los hechos que hayan dado lugar al nacimiento del crédito, incluidos, en el caso de indemnización por daños y perjuicios, la índole y alcance del daño causado” (énfasis añadido).

Esta manera de entender el criterio subjetivo que se corresponde con el modelo de un plazo general de prescripción uniforme y relativamente corto es muy común en diversos textos, en ocasiones vinculado al comienzo del plazo de prescripción (art. 121-23 CCCat, § 199 BGB, Art. 2224 del Nuevo CC francés, art 10.2 PICC, art. 180 CESL) y otras veces como motivo para que el plazo corto de prescripción no empiece a correr desde un momento fijado con carácter objetivo, como ocurre en el art. 1966 de nuestra PCGC, siguiendo el modelo plasmado también en los arts. 14:203 y 14:301 PECL y en los arts. III.-7:203 y III.-7:301 DCFR.

 

Consecuencias del dies a quo normativo-subjetivo

Para perfilar lo que supone la adopción de un dies a quo en términos subjetivos (o normativo-subjetivos) así entendido, se pueden hacer las siguientes observaciones:

Primera. El dies a quo subjetivo implica el conocimiento por el acreedor de los elementos o circunstancias que son determinantes de la posibilidad de ejercitar la acción de restitución. El demandante ha de saber —o poder haber sabido, actuando con una diligencia media o como un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz— que la cláusula que se le ha aplicado podía ser considerada abusiva o que el tipo de interés aplicado podía ser considerado usurario (y, lógicamente, ha de saber a quién debe reclamar, lo que no es problemático en este contexto). No basta con que conozca el hecho de haber pagado los gastos en virtud de una CGC que así se lo imponía o que haya pagado intereses en una tarjeta revolving. Tiene que conocer o advertir algo más.

El nacimiento de la acción o del día de inicio del cómputo del plazo bajo ese criterio no exige conocer o contar con un dictamen jurídico ni con un pronunciamiento firme de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Ahora bien, la existencia de precedentes judiciales que hayan considerado la abusividad de la cláusula o el carácter usurario de un tipo de interés parecido en la misma clase de contratos es indudablemente relevante. No porque sea necesario contar con un criterio que apoye la conclusión jurídica que es presupuesto de la acción para que se inicie el cómputo del plazo, sino porque permite analizar la posibilidad real del consumidor de reclamar, esto es, de ser consciente de que podía alegar la abusividad o la usura (especialmente, cuando estos pronunciamientos tienen trascendencia mediática). De ahí que, en el ámbito de la abusividad, sentencias importantes y conocidas como la STS 241/2013, de 9 de mayo [RJ 2013\3088], la STS 705/2015, de 23 de diciembre [RJ 2015\5714] o, incluso, la STS 792/2009, de 16 de diciembre [RJ 2010\702] (pionera en las acciones colectivas en materia de abusividad de cláusulas en préstamos hipotecarios con consumidores) son relevantes como “llamada de atención” de la posibilidad de discutir la validez de la cláusula y solicitar la restitución de aquello se considere indebidamente pagado. Del mismo modo, en el ámbito de la usura, la también pionera STS 705/2015, de 23 de diciembre, motivó la difusión de la posibilidad de discutir por medio de la Ley de la Usura el tipo de interés aplicado en las tarjetas de crédito revolving.

Segunda. Igualmente, hay motivos para sostener que el carácter subjetivo del dies a quo exige también que el consumidor pueda conocer con carácter general la entidad del desembolso injustificado realizado en aplicación de la cláusula abusiva o del interés usurario. Esta es una regla que también existe en Derecho comparado, especialmente en el sector de la responsabilidad extracontractual por daños y que se basa en que —lógicamente— la entidad o tipo de daño es un aspecto sustancial en la decisión del perjudicado de si merece la pena reclamar o no. En algunas experiencias de Derecho comparado (Suiza, Países Bajos, Reino Unido), esa misma solución se extiende también a los casos en que se pide la restitución de un enriquecimiento injustificado, que es materia claramente relacionada con las cuestiones restitutorias que aquí nos ocupan. En estas cuestiones, no obstante, la cuestión no parece compleja: el consumidor sabe (o puede conocer fácilmente) el importe de los pagos realizados en aplicación de la cláusula abusiva (p. ej., gastos pagados) o de los intereses cobrados por la entidad como consecuencia de las disposiciones realizadas con una tarjeta revolving.

 

La difícil defensa de un dies a quo objetivo en la actualidad: exigencias del TJUE

Como hemos visto, la doctrina mayoritaria de las AP de Madrid, Barcelona y Valencia han preferido aplicar un dies a quo objetivo en la litigación sobre cláusulas abusivas de gastos. En mi opinión, esto plantea serias dudas desde el punto de vista europeo si nos referimos al actual plazo de 5 años del art. 1.964 CC.

Para verlo, el punto de partida se puede colocar en la STJUE de 16 de julio de 2020, sentencia que ha resuelto las cuestiones prejudiciales planteadas en dos litigios seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma de Mallorca y el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ceuta, y se ha pronunciado, entre otras cosas, sobre si la apreciación de un plazo de prescripción en la acción de restitución de lo pagado en virtud de una cláusula de gastos abusiva es compatible con la Directiva 93/13. En concreto, se le preguntaba al TJUE si —dado que la acción de nulidad radical se considera imprescriptible conforme a la legislación nacional (cosa que, como sabemos, es muy discutible)— los efectos restitutorios derivados de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva pueden ser limitados en el tiempo, mediante la apreciación de la excepción de prescripción de la acción de restitución de cantidad.

La respuesta del TJUE parte de que:

“El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución«.

Para llegar a la conclusión de que:

“Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato —con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula—, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica”.

Con lo anterior, viene así a confirmarse la línea contenida en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (EU:C:2016:980) (Gutiérrez Naranjo), que admitía la posibilidad de limitar la restitución con plazos “razonables”, siempre que se respetaran los “principios de equivalencia y de efectividad”. Como se recordará, el principio de equivalencia supone que no es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico. El principio de efectividad supone que el régimen interno que sea de aplicación no debe hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario.

Por el momento, la AP de Barcelona ha tenido ocasión de analizar el impacto de la STJUE de 16 de julio de 2020 sobre sus propios planteamientos, pero las AP de Madrid y Valencia —hasta donde yo sé— todavía no lo han hecho. En mi opinión, el análisis que hace la SAP Barcelona (partiendo de su manera objetiva de entender el dies a quo) de la STJUE de 16 de julio de 2020 puede que sea más o menos aceptable desde el punto de vista de la efectividad, si se trata de un plazo de diez años como el actualmente existente en el CCCat. Ello se debe a que el plazo “corto” del CCCat (diez años) es considerablemente “largo” y la SAP lo tiene en cuenta, destacando que cuanto más largo sea el plazo en cuestión, más son las posibilidades de que el consumidor afectado sea consciente del carácter abusivo de la CGC y del alcance el empobrecimiento que su aplicación le ha ocasionado. Lo mismo podría decirse, como es lógico, respecto del antiguo plazo de 15 años del art. 1.964 CC. Pero creo que esa misma manera de plantear las cosas no pasaría el filtro del principio europeo de efectividad si se tratara de un plazo de cinco años como el actualmente vigente en el derecho común, contado desde el momento del pago.

 

El dies a quo normativo-subjetivo, antes y después del conocimiento relevante del actor

Cuando llega el momento de aplicar el dies a quo en los términos que se han empleado en los apartados anteriores, el punto de partida es la clara observación de que un punto de vista normativo-subjetivo en el dies a quo supone añadir elementos subjetivos a los requisitos objetivos implícitos en la teoría de la actio nata. Es decir, que hay que partir de que se reúnen ya los requisitos necesarios para entender que la acción objetivamente se puede ejercitar, para pasar luego a preguntarse si, adicionalmente, el demandante conocía o debería haber conocido las bases fácticas de su reclamación y la persona del demandado, en los términos ya explicados.

Por esta razón, las sentencias del Pleno de la Sala Primera TS que han declarado la nulidad de determinadas cláusulas en aplicación del régimen de cláusulas abusivas o que declararon el carácter objetivamente usurario de los préstamos revolving tienen una importancia decisiva en ese plano del conocimiento potencial. Antes de que se dictaran esas sentencias, las cláusulas y esos préstamos eran igualmente nulos de pleno derecho (ipso iure). Pero, cuando esas sentencias se publican (por la difusión amplia que tienen: nota en la web del Poder Judicial, reflejo en los medios de comunicación y sobre todo en los foros dirigidos a consumidores), los afectados ya saben o podrían haber sabido que la misma cláusula o similar de su préstamo hipotecario también podría ser abusiva o que el tipo de interés de su contrato de tarjeta revolving también podría ser usurario. El plazo de prescripción de 5 años ya puede empezar a correr.

Merece la pena observar que, una vez que ya sea de conocimiento público el carácter abusivo de las cláusulas (o el carácter usurario de los intereses aplicados) de que se trate, eso no significa que el plazo de prescripción empiece a correr para todas las reclamaciones de los consumidores afectados. Naturalmente, hace falta que esas pretensiones hayan nacido: sólo empezarán a prescribir las reclamaciones de los consumidores que hubiera nacido ya, esto es y como es lógico, se exige que el pago (supuestamente indebido) se haya realizado. La acción restitutoria no puede nacer antes de que se realice el pago que se quiere repetir por mucho que sea notorio el carácter abusivo de la cláusula de que se trate.

 

Conclusiones

Llega el momento de volver al comienzo de esta entrada, cosa que el lector siempre agradece porque es síntoma de que la cosa está llegando a su fin. Teniendo en cuenta lo hasta aquí dicho, llega el momento de preguntarnos por la solución que parece más correcta para determinar el dies a quo de las reclamaciones de restitución por nulidad de pleno derecho más conocidas en la práctica de los últimos años sobre CGC abusivas y sobre intereses usurarios en tarjetas revolving. En mi opinión, podemos concluir que:

Primera. Para la restitución de lo pagado en virtud de cláusulas abusivas incluidas en un préstamo hipotecario, la acción de restitución nace en el momento del pago del importe exigido por esa cláusula. Ahora bien, si el plazo aplicable es el actual de 5 años del art. 1.964 CC —no el antiguo de 15 años, lo que dependerá, como se ha visto, de si el pago es anterior o posterior a 7 de octubre de 2015 (la entrada en vigor de la reforma de 2015)—, la jurisprudencia del TJUE exige verificar si en ese momento resultaba imposible o excesivamente difícil ejercitar las acciones de nulidad y restitución, lo que aconseja aplicar (o, si se prefiere, modular) la aplicación de ese criterio objetivo con el criterio normativo-subjetivo (i.e., conocimiento razonable). Para ello, es aconsejable situarse en la difusión de aquellos pronunciamientos judiciales que puedan servir al consumidor medio para reparar en la posibilidad de alegar la abusividad de la cláusula. En el caso de la cláusula de gastos, por ejemplo, es relevante la STS 705/2015, de 23 de diciembre, aunque no puede descartarse que sentencias anteriores de segunda instancia relativas a la abusividad de esta cláusula o sentencias relevantes del Tribunal Supremo sobre la abusividad en general de cláusulas en préstamos hipotecarios (STS 241/2013, de 9 de mayo, o STS 792/2009, de 16 de diciembre) puedan ser determinantes de ese conocimiento potencial o razonable que se exige. Recuérdese que el criterio normativo-subjetivo no exige que el consumidor medio cuente con la certeza de que la cláusula es o será declarada abusiva, sino simplemente con los elementos necesarios para advertir adecuadamente esa posibilidad y formular así la reclamación extrajudicial o judicial.

En cuanto a los pagos sujetos al antiguo plazo de 15 años, hay mejores razones para mantener un criterio estrictamente objetivo (pues las exigencias del principio de efectividad de la jurisprudencia del TJUE se cumplen ya aquí debido a ese plazo extraordinariamente largo en el contexto comparado). En todo caso, si se entendiera que debe modularse con el criterio normativo-subjetivo, la situación no cambiaría excesivamente, habida cuenta de que, como se ha visto, la litigación y precedentes en materia de cláusulas abusivas se remontan a fechas ya antiguas (2013, 2011 o, incluso, 2009).

Segunda. En materia de créditos revolving que puedan ser usurarios en aplicación del criterio objetivo extraído de la jurisprudencia del TS, se han manejado ideas similares. Una vez hecho el pago de los intereses en virtud del contrato que por razones objetivas se anula por usurario y si se emplea el dies a quo normativo-subjetivo, hay que estar a la STS 628/2015, de 25 de noviembre (RJ 2015\5001), cuya publicación tuvo que permitir a cualquier consumidor que tuviera una tarjeta de crédito revolving advertir de la posibilidad de reclamar el posible carácter usurario de su contrato. A partir de ahí, el prestatario que ha estado pagando intereses puede conocer su carácter usurario, con lo que ya tiene —o debería tener— el conocimiento necesario que, unido al carácter radical de la nulidad que deriva del préstamo usurario, hace que el plazo de prescripción empiece a correr. Su reclamación puede comprender, por tanto, la integridad de lo pagado con anterioridad. Sin embargo, cada pago de intereses realizado tras la STS de 2015 tendrá su propio dies a quo: superado ya el obstáculo que supone el desconocimiento del derecho a reclamar, vuelve a ser decisivo el criterio de la actio nata entendido objetivamente y el momento en que se hace cada pago. Así, teniendo en cuenta el régimen transitorio de la Ley 42/2015 habría que diferenciar entre:

  • Pagos realizados con anterioridad al 25 de noviembre de 2015: el plazo de prescripción vencería en todo caso el 15 de febrero de 2021 (por aplicación del plazo de 5 años ya vigente a lo que hay que añadir 82 días por la suspensión del COVID).
  • Pagos realizados con posterioridad al 25 de noviembre de 2015: el plazo de prescripción sería de 5 años a contar desde la fecha de cada pago, a lo que habría que sumar los 82 días por la suspensión del COVID en el caso de que el pago se hubiera realizado antes del 5 de junio de 2020 (fecha del alzamiento de la suspensión por el COVID).

Así, un cliente que hubiera celebrado un contrato de tarjeta revolving con anterioridad al 25 de noviembre de 2015 (pongamos por caso, el 2 de marzo de 2012) podría siempre solicitar la nulidad del préstamo por usurario pero no podría ya ejercitar la correspondiente acción de restitución para reclamar la devolución de lo pagado entre la fecha de celebración del contrato y el 25 de noviembre de 2015, ya que el plazo para reclamar dichas cantidades habría prescrito el pasado 15 de febrero de 2021 (5 años y 82 días después). No obstante, sí podría reclamar la devolución de los intereses pagados en los cinco años de vida del contrato anteriores a su demanda (o 5 años y 82 días para los pagos realizados antes del fin de la suspensión por el COVID), dado que en este caso la acción de restitución no habría prescrito todavía.

El hecho de que exista una sentencia posterior del TS en materia de crédito revolving y usura (STS 149/2020, de 4 de marzo [RJ 2020\407]) no creo que deba ser esgrimido seriamente como argumento en estos casos. En lo que aquí importa, esta Sentencia confirma la doctrina esencial de la STS 628/2015 y, en particular, la posibilidad que tiene un cliente de esas tarjetas de alegar que el tipo de interés aplicado es usurario. Además, lo verdaderamente relevante es que fue la STS 628/2015 la que motivó la muy frecuente publicidad de numerosísimos despachos especializados en litigación en materia de consumo que informaba a los consumidores de la posibilidad de demandar para solicitar la nulidad de sus créditos, y las reclamaciones judiciales y extrajudiciales se contaban por decenas de miles, lo que evidencia el conocimiento de los consumidores de que sus créditos eran o podían ser usurarios. En este punto, otra vez es muy relevante el dato que tienen en cuenta las AP de Barcelona y Valencia —al analizar su propia doctrina desde el punto de vista de los criterios contenidos en la jurisprudencia europea— de que la interrupción de la prescripción es realmente fácil en España a través de mecanismos extrajudiciales, tanto en Derecho común como en el CCCat: aunque la cosa pueda ser todavía dudosa para reclamar ante un juez, hay que considerar si los datos de que se disponía en aquellos momentos podrían servir para decidirse a enviar un mensaje extrajudicial de reclamación e interrupción de la prescripción.

La misma solución (dies a quo en la STS 628/2015) creo que debe alcanzarse para aquellas acciones de restitución derivadas de la nulidad por abusividad o falta de transparencia de las cláusulas esenciales de los contratos de tarjeta de crédito revolving (en esencia, por considerarse que el consumidor no comprendió las características de este modo de financiación al consumo). Aunque esa STS 628/2015 no tenga por objeto esta cuestión (tampoco la STS 149/2020), la difusión de las reclamaciones judiciales motivada por la STS de noviembre de 2015 respecto del producto consistente en las tarjetas revolving obliga de nuevo a concluir que a partir de esa fecha (o, si se prefiere, los días posteriores a su difusión) el consumidor o cliente de esa tarjeta podía reparar (muy fácilmente) en que tenía una tarjeta revolving y verificar desde entonces si comprendía o no su funcionamiento.