Por Francisco Marcos

 

Luces y sombras de la sentencia del Tribunal de Justicia UE de 22/6/22 (C-267/20 DAF Trucks NV & AB Volvo)

La Audiencia Provincial de León (sec. 1) el 12/6/20 (MP: A. Del Ser, RM v. DAF Trucks NV & AB Volvo, ES:APLE:2020:291A) había preguntado al TJUE varias cuestiones sobre el régimen transitorio de la Directiva 2014/104/UE (Directiva de daños) y sus disposiciones en materia de prescripción y acerca de la presunción y estimación judicial del daño (Almacén de Derecho 27/8/20). La sentencia de la Sala 1 del TJUE de 22/6/22 (C-267/20 DAF & Volvo, MP: A. Arabadjiev, EU:C:2022:494) responde a las preguntas planteadas. En su mayor parte, la sentencia objeto de este comentario sigue las detalladas conclusiones del AG Athanasios Rantos, presentadas el 28/10/21(EU:C:2021:884), aunque introduce alguna variación significativa al pronunciarse sobre el alcance de la retroactividad establecida artículo 22.1 de la Directiva de daños. En ese punto, la solución adoptada por el TJUE coincide mayormente con la postulada por la Comisión Europea en sus Observaciones escritas al TJUE en el asunto (de 4/11/20).

Decálogo del TJUE sobre la aplicación privada/acciones de daños antitrust

Fecha Asunto Ponente/ Sala ECLI
30/1/1974 127/73 BRT/SABAM A.J. Mackenzie Stuart EU:C:1974:6
20/9/2001 C-453/99 Courage M. Wathelet/ Gran Sala EU:C:2001:465
13/7/2006 C-295/04 a C-298/4 Manfredi S. von Bahr/ Sala 3 EU:C:2006:461
14/6/11 C-360/09 Pfleiderer E. Juhász/ Gran Sala EU:C:2011:389
6/11/12 C-199/11 Otis A. Arabadjiev/ Gran Sala EU:C:2012:684
6/6/13 C-536/11 Donau Chemie A. Tizzano/ Sala 1 EU:C:2013:366
5/6/14 C-557/12 Kone A Rosas/Sala 5 EU:C:2014:1317
21/5/15 C-352/13 CDC Hydrogen Peroxide M. Safjan/ Sala 4 EU:C:2015:335
5/7/18 C-27/17 flyLAL-Lithuanian Airlines C. Toader/ Sala 2 EU:C:2018:533
14/3/19 C-724/17 Skanska A. Arabadjiev/ Sala 2 EU:C:2019:204
28/3/19 C-637/17 Cogeco A. Arabadjiev/ Sala 2 EU:C:2019:263
29/7/19 C-451/18 Tibor-Trans C. Toader / Sala 6 EU:C:2019:635
12/12/19 C-435/18 Otis II I. Jarukaitis/ Sala 5 EU:C:2019:1069
15/7/21 C-30/20 Volvo M. Safjan/ Sala 1 EU:C:2021:604
6/10/21 C-882/19 Sumal D. Šváby/Gran Sala EU:C:2021:800
22/6/22 C-267/20 DAF Trucks & AB Volvo A. Arabadjiev/ Sala 1 EU:C:2022:494

 

Una de las principales dificultades de esta materia radica en que el régimen jurídico de las acciones de daños por infracciones de las prohibiciones de conductas anticompetitivas combina Derecho de la UE y Derecho nacional. Dada la tendencia expansiva del Derecho de la UE (vía principio de efectividad), es recurrente la incertidumbre sobre el deslinde de estos ámbitos competenciales/normativos. En principio, el ámbito de aplicación del Derecho de la UE queda claro por su inclusión en la Directiva, pero también resulta de la jurisprudencia del TJUE, con lo que se suscitan dudas para la interpretación de estas cuestiones, que se ven agravadas por el tortuoso régimen transitorio de la Directiva de daños.

 

Cuestiones prejudiciales pendientes sobre la aplicación privada/acciones de daños antitrust

Tribunal Fecha Ref. ECLI Partes Status
Mercantil 7 Barcelona (R. N. García) 21/2/20 C-163/21 ES:JMB:2020:333A AD et al v. DAF Trucks NV et al. AG Spuznar 7/4/22 EU:C:2022:286
Mercantil 2 Madrid (A. Sánchez) 30/11/20 C-25/21 ND X et al v. Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA. Auto 29/7/19 (ES:JMM:2019:88A)

C- 326/20

Nejvyšší soud 1/2/21 C-57/21 ND RegioJet v. České dráhy, a.s.
Audiencia Pontevedra (s.1) J. J. Pérez 23/4/21 C-285/21 ES:APPO:2021:308A Epifanio Campo SL v. Renault Trucks SASU Suspendido hasta decisión de C-588/20 (AG Medina 24/2/22, EU:C:2022:130)
Mercantil 3 Valencia (E. Pastor) 10/5/21 C-312/21 ES:JMV:2021:681A Tráficos Manuel Ferrer SL et al. v. Daimler AG AG 13/10/22
Městský soud v Praze (Municipal de Praga) 30/9/21 C-605/21 ND Heureka Group
Mercantil 12 Barcelona (J.Mª Fernández) 17/2/22 C-198/22 ES:JMB:2022:340A X v. Deutsche Bank
Mercantil 12 Barcelona (J.Mª Fernández) 17/2/22 C-199/22 ES:JMB:2022:341A Y v. Deutsche Bank

Ideas-fuerza codificadas en la sentencia

Aunque no sea riguroso afirmar que el pronunciamiento del Tribunal de Justicia sea pro-demandante (algo que algunas voces afirmaron ya de la STJUE 6/10/21, C-882/19 Sumal), la sentencia consolida un posicionamiento firme y claro del Tribunal y, por ende, del Derecho de la UE en la materia que subraya las dificultades informativas que afrontan los perjudicados por los ilícitos antitrust para conocer, documentar y probar en los tribunales los elementos nucleares que el ordenamiento jurídico requiere para la obtención de una compensación. En el plano jurídico y económico, esas dificultades arrancan en la determinación del órgano judicial competente y del régimen de prescripción de la acción, aunque son sobresalientes las relativas a la prueba del daño, la relación de causalidad con la infracción y la cuantificación del perjuicio. También pueden existir obstáculos económicos.

La Directiva de daños de 2014 introduce varios instrumentos destinados a ayudar al perjudicado a superar esas dificultades (presunciones, ampliación de plazos de prescripción, acceso a las fuentes de prueba, etc.), pero de la jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia se pueden extraer dos ideas-fuerza esenciales que están llamadas a iluminar la labor de integración e interpretación del Derecho de la UE y nacional en la materia:

  1. Complejidad fáctica, jurídica y económica del Derecho de la competencia. «Deben tenerse en cuenta las circunstancias particulares de los asuntos comprendidos en el ámbito del Derecho de la competencia y, más en concreto, que el ejercicio de las acciones por daños por infracción del Derecho de la competencia de la Unión exigen, en principio, que se realice un análisis fáctico y económico complejo» (46 de Cogeco, EU:C:2019:263, sintetizado en 54 de DAF & Volvo, EU:C:2022:494). La complejidad del Derecho de la competencia ha sido utilizada también por el TJUE como un argumento de peso para la concentración de la competencia judicial en la materia 37 de Volvo EU:C:2021:604).
  2. Asimetría informativa de los perjudicados. «También ha de tenerse en cuenta que los litigios relativos a infracciones del Derecho de la Unión en materia de competencia y del Derecho nacional en esa misma materia se caracterizan, en principio, por una asimetría de información en detrimento de la persona perjudicada por la infracción […] lo que hace que sea para el perjudicado más difícil obtener la información imprescindible para ejercitar una acción por daños que para las autoridades de competencia recabar la información necesaria para ejercitar sus prerrogativas de aplicación del Derecho de la competencia» (55 de DAF & Volvo, EU:C:2022:494). Es significativo que la descripción del marco jurídico que abre la sentencia coloque en el frontispicio el considerando 47 de la Directiva (párrafo 3, luego se repite en el 91).

No se trata de ideas huecas, sino que constituyen postulados llenos de contenido que inspiran las soluciones que el Tribunal adopta en la sentencia DAF & Volvo (y en otras anteriores) al sinfín de dudas interpretativas que suscita la aplicación privada del Derecho de la Competencia.

La jurisprudencia del Tribunal ha subrayado que el derecho a la compensación de las víctimas exige que la regulación nacional aplicable “no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil” obtener dicha reparación (Courage, Manfredi, Pfleiderer, Donau Chemie, Kone, Cogeco y DAF Trucks & Volvo). Junto con las dos ideas-fuerza indicadas, el postulado anterior se considera una manifestación del principio de efectividad de las prohibiciones antitrust. Este principio se codifica, con carácter general, en el artículo 4 de la Directiva y, en relación con la cuantificación del daño, en su artículo 17.1 y está llamado a desempeñar un papel esencial en relación a la cuantificación del daño.

Naturalmente, es previsible que las ideas-fuerza anteriores se utilicen en el futuro cuando el Tribunal se pronuncie sobre otros planos en los que se ponen de relieve las dificultades y obstáculos que los perjudicados afrontan en estos procesos, y la necesidad de favorecer una interpretación que permita la superación o eliminación de estos. Así ocurrirá, por ejemplo, en relación con la competencia judicial (en C-198/22 y C-199/22), acerca del dies a quo de la prescripción (en C-605/21), respecto el acceso a las fuentes de prueba (en C-163/21 y C-57/21), sobre las costas y los umbrales de prueba y la estimación del daño (en C-312/21).

 

Régimen transitorio de la Directiva de daños

A estos efectos, la Directiva distingue las disposiciones sustantivas y las disposiciones procesales (artículo 22). Mientras que se establece la irretroactividad de las disposiciones sustantivas (artículo 22.1), para las disposiciones procesales se prevé que los Estados miembros puedan establecer  que sean aplicables a las acciones de daños ejercitadas con posterioridad al 26/12/14 (artículo 22.2).

En primer lugar, la determinación de si una disposición es sustantiva o procesal es una cuestión que compete al Derecho de la UE. Aunque esto sea pacífico, se trata de una cuestión que puede suscitar problemas en el futuro en la medida en que los Estados Miembros hayan clasificado las diversas cuestiones reguladas en la Directiva de diferente manera

P. Kirst «The Temporal Scope of the Damages Directive: A Comparative Analysis of the Applicability of the New Rules on Competition Infringements in Europe» European Competition Journal 16/1:2019, 116-124 y C. Vieira Peres «The Cogeco Case: The First Preliminary Ruling on the Private Enforcement Directive» Market & Competition L. Rev. 3/2 (2019) 93 y 106).

En segundo lugar, corresponde también al Derecho de la UE la determinación del alcance general de la irretroactividad prescrito en el artículo 22.1 de la Directiva (STJUE DAF & Volvo  y, más ampliamente, Párrafos 33-35 de las Conclusiones del AG Rantos). Primero, en atención a las particularidades de las Directivas como instrumento normativo, lógicamente su régimen transitorio se refiere a las disposiciones de transposición que se adopten por los Estados miembros. Segundo, dado que la Directiva de daños regula el derecho a la compensación y las acciones indemnizatorias de los perjudicados por los ilícitos anti-concurrenciales, el régimen transitorio se referirá necesariamente a la aplicación de dichas disposiciones a las acciones por daños que se ejerciten ante un órgano jurisdiccional nacional.

El régimen transitorio de la Directiva descansa en la aplicación de las disposiciones sustantivas de la Directiva a las «situaciones jurídicas» (Párrafos 31-34 de STJUE DAF & Volvo).

 

¿A que «situación jurídica» se refiere el Tribunal?

Aunque el TJUE no lo aclara (tampoco el Abogado General Rantos, que se refiere, en términos un tanto ambiguos, a la «situación jurídica en el asunto denominado «camiones»» en Párrafo 38 de las Conclusiones), la situación jurídica sobre las que se pronuncia la sentencia y, en general, a las que se refiere y regula la Directiva de daños, se corresponden con la respectivas posiciones de las partes en la relación jurídica que para la compensación del daño enlaza a los sujetos infractores de las prohibiciones antitrust que causan un daño y los perjudicados por esas conductas. La Comisión lo dice sin ambages en sus Observaciones escritas al TJUE: las cuestiones planteadas por la Audiencia de León persiguen saber si ciertas disposiciones de la Directiva «se aplican a una situación como la del litigio principal, es decir, a una acción de daños ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de la normativa de transposición, pero referida a hechos o a una decisión adoptada por la autoridad anteriores a dicha entrada en vigor» (Párrafo 7 de las Observaciones escritas de la Comisión al TJUE en el asunto C-267/20).

En el fondo, la jurisprudencia del TJUE lleva aludiendo a esa «situación» desde la sentencia BRT/SABAM (1974) para comprender los «derechos en favor de los justiciables que los órganos jurisdiccionales nacionales deben tutelar» (16) que se manifiesta inter alia en «la posibilidad de que cualquier persona solicite la reparación del perjuicio que haya irrogado un contrato o un comportamiento susceptible de restringir o de falsear el juego de la competencia» (26 de C-453/99 Courage).

Sin embargo, aunque pueda interpretarse que la «situación jurídica» referida por el TJUE sea la pretensión indemnizatoria, cabría dudar si debe entenderse que la referencia comprende el «derecho al resarcimiento» o, más bien, la «acción» que el perjudicado tiene a su favor para hacer valer su derecho subjetivo

véase G.A. Martín «Comentario a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Asunto C-267/20» Rev. Consumo y Empresa 15 (2022) 9].

Momento de consolidación de la «situación jurídica»

Por otra parte, el Tribunal considera relevante que la «consolidación» de las situaciones jurídicas tenga en cuenta, como hito temporal para determinar la irretroactividad, la fecha límite para la transposición de la Directiva (y a ello hace referencia en los párrafos 33 y 103). Es verdad que, al atender a esa fecha, se otorgaría efecto horizontal a la Directiva (76), aplicándose sus disposiciones antes de la fecha de entrada en vigor efectiva de la normativa de transposición.

Desde el vencimiento del plazo de transposición procedería la interpretación del Derecho nacional conforme a la Directiva («de tal forma que la situación en cuestión resulte inmediatamente compatible con las disposiciones de dicha Directiva sin proceder, no obstante, a una interpretación contra legem del Derecho nacional«, 77). Dado que la transposición de la Directiva de daños se realizó en España cinco meses después del plazo fijado, ocasionalmente la sentencia hace referencia también a la fecha de entrada en vigor efectiva de la normativa de transposición (42 y 48). En el supuesto en concreto, la situación jurídica no se habría consolidado ni si quiera si se atendiera a la fecha de la entrada en vigor efectiva de la normativa de transposición (a fortiori 34 y 74, véase también 77).

Acciones [situaciones jurídicas] nuevas, pasadas y pendientes

De acuerdo con su jurisprudencia anterior, el Tribunal viene a distinguir entre acciones indemnizatorias nuevas, acciones indemnizatorias nacidas y consolidadas definitivamente bajo la vigencia de la norma anterior (i.e., pasadas) y acciones indemnizatorias nacidas bajo la vigencia de la norma anterior que continúan surtiendo efectos con posterioridad a su entrada en vigor (i.e., pendientes). En principio, las disposiciones de la Directiva deberían ser aplicables a las acciones nuevas. Es decir, las disposiciones que los Estados miembros hayan adoptado en transposición de la Directiva se aplicarán a las acciones nacidas con posterioridad a la fecha límite de transposición. Tampoco hay duda de que no deben ser aplicables “a las [acciones]  nacidas y consolidadas definitivamente bajo la vigencia de la norma anterior” [32, ese era por cierto el supuesto de hecho en C-724/17 Skanska (34) y en C-637/17 Cogeco (33)]. En cambio, las dudas pueden existir respecto de las acciones indemnizatorias nacidas antes de la vigencia de la Directiva pero que continúan produciendo efectos con posterioridad a su entrada en vigor. Así, el Tribunal considera que la Directiva debe aplicarse a “las [acciones indemnizatorias] consolidadas con posterioridad a la expiración del plazo de transposición de esta al Derecho interno” (33). En tal caso, procede examinar si “la [acción]  de que se trata, en la medida en que no pueda calificarse de nueva, se había consolidado con anterioridad a que expirara el plazo de transposición de la referida Directiva o si tal [acción]  continuó surtiendo sus efectos después de la expiración de ese plazo” (42 y 48 de STJUE DAF Trucks & Volvo).

¿Una o varias situaciones jurídicas?

La sentencia coincide con las conclusiones del Abogado General (34 de sus Conclusiones) en el marco teórico de la retroactividad a partir de la «consolidación» de la situación jurídica, pero diverge en la aplicación de ese criterio y en la determinación de cuál sea ese momento. En efecto, Rantos considera que para determinar “el momento en el que se consolidó la situación jurídica en el asunto denominado «Camiones»” (38), descartando el momento de ejercicio de la acción de daños, la fecha de la sanción impuesta por la Comisión, o la fecha del perjuicio, debe considerarse que “la situación fáctica pertinente[…] es el acaecimiento de los hechos que generan las condiciones de la responsabilidad […] en el momento de la comisión de la infracción” (49).

En cambio, como se verá a continuación, la solución seguida por el Tribunal es diferente y más compleja, pues de la lectura de la sentencia se deduce que existirían varias situaciones jurídicas susceptibles de consolidación. A la postre, esto supone que el régimen transitorio de la Directiva de daños varíe en función de distintas disposiciones sustantivas analizadas, pues la sentencia de 22/6/22 considera que en la Directiva se regulan diversas «situaciones jurídicas». En efecto, aunque el concepto de «situación jurídica» empleado por el TJUE debería ser lo suficientemente amplio como para comprender tanto al régimen de vigencia temporal de la acción (que se regula por las disposiciones en materia de prescripción) como a las particularidades del régimen de responsabilidad de los infractores (que, en caso de cárteles, presume iuris tantum la producción de daño por los cárteles), de manera un tanto artificial el Tribunal considera que en el fondo nos encontraríamos ante dos situaciones jurídicas distintas. Ello supone introducir una inseguridad notable en el régimen transitorio de la Directiva (y que, previsiblemente, podría afectar al derecho inter-temporal de otras de las disposiciones sustantivas que en ella se contienen).

 

La prescripción

El artículo 10 de la Directiva determina el período y las condiciones de vigencia de la acción indemnizatoria, que se extingue con el transcurso del plazo legalmente fijado (¶46), con lo que se trata de una disposición sustantiva (47). La disposición de la Directiva está impregnada de las ideas-fuerza antes indicadas para favorecer la efectividad del derecho a obtener una compensación, tanto mediante la ampliación del plazo de ejercicio (artículo 10.3), como mediante su suspensión/interrupción de ese plazo en determinados supuestos (artículo 10.4 y también artículo 18.1). Es destacable que el nuevo plazo de prescripción de 5 años suponga una extensión notable del plazo de un año previsto en el Código Civil para las acciones de responsabilidad extracontractual (artículo 1968.2 CC).

El artículo 74 de la LDC es la norma adoptada en España para la transposición del artículo 10 de la Directiva, sin que respecto del mismo se haya previsto un régimen distinto que para el resto del Título VI de la LDC (la DT1ª del Decreto-Ley 9/17 se limita a decir que «no se aplicarán con efecto retroactivo«). En otros Estados miembro se ha adoptado un complejo régimen transitorio que distingue las diferentes disposiciones sustantivas [v. gr., § 86(9) de la KartG austriaca y § 186(3) de la GWB alemana].

A falta de una regulación más específica en la Directiva sobre el régimen de aplicación temporal, el Tribunal de Justicia considera que la circunstancia relevante para determinar el derecho inter-temporal en materia de prescripción es el dies ad quem de las acciones procede examinar si, en la fecha de expiración del plazo de transposición de la Directiva 2014/104, a saber, el 27 de diciembre de 2016, se había agotado el plazo de prescripción aplicable a la situación de que se trata en el litigio principal«, 49). De esta manera, el TJUE crea una nueva norma, completando el régimen transitorio de la Directiva más allá de la parquedad con la que se pronunciaba el legislador de la UE y sin demasiada claridad

Véase Martín  Rev. Consumo y Empresa 15 (2022) 11).

Sabido es que para conocer el dies ad quem (i.e., cuando se agota el plazo de prescripción) es preciso previamente determinar el dies a quo (i.e., cuando comienza del cómputo de ese plazo). A partir del artículo 1968.2 CC, el Tribunal de Justicia considera que sería el momento en que el demandante «tuviera conocimiento de los hechos de los que nacía la responsabilidad […que] implican el conocimiento de la información imprescindible para ejercitar una acción por daños» (51 subrayado añadido).

Aunque la determinación del dies a quo en el régimen pre-Directiva corresponde íntegramente al Derecho nacional, debe respetar el principio de efectividad (53), que se manifestaría también en las ideas-fuerza antes apuntadas sobre las dificultades informativas que afrontan los perjudicados por los ilícitos antitrust. A continuación, siguiendo al Abogado General, el Tribunal estima que la concurrencia de los elementos informativos en el caso de las pretensiones indemnizatorias por el cártel de fabricantes de camiones se produce con la publicación del resumen de la decisión en el DOUE, el 6/4/17 (71-72). Con anterioridad a esa fecha, desde el anuncio, e incluso desde el inicio de la investigación por la Comisión, la información sobre la infracción, sus responsables, la duración exacta del cártel y la identificación de los productos afectados por el cártel era imprecisa, sin que pudiera considerarse que la acción hubiese nacido (esta interpretación es coincidente con la adoptada unánimemente por las Audiencias Provinciales que se han pronunciado sobre el caso).

Por tanto, el dies ad quem sería necesariamente posterior al momento de expiración del plazo de transposición de la Directiva (según el artículo 21.1 de la Directiva es el 27/12/16):

«[…] la situación de que se trata en el litigio principal seguía surtiendo sus efectos después de que hubiese expirado el plazo de transposición de la Directiva 2014/104, e incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, que transpone tal Directiva [74]

En la medida en que ello suceda en el litigio principal, extremo que corresponde verificar al tribunal remitente, el artículo 10 de dicha Directiva será aplicable ratione temporis al caso de autos [75]

[…] habida cuenta de que transcurrieron menos de doce meses entre la fecha de la publicación del resumen de la Decisión C(2016) 4673 final en el Diario Oficial de la Unión Europea y el ejercicio, por parte de RM, de la acción por daños, no parece, sin perjuicio de que ello sea verificado por el tribunal remitente, que tal acción por daños estuviera prescrita en el momento en el que fue ejercitada [78.

 

La presunción de daño

El artículo 17.2 de la Directiva de daños introduce una presunción iuris tantum de producción de daño por los cárteles (artículo 76.3 LDC). Esta presunción constituye una manifestación genuina de las ideas-fuerza antes apuntadas, destinada también a superar las dificultades informativas que afrontan los perjudicados por los cárteles para probar la producción del daño por un cártel. A través de ella se exonera al perjudicado de la prueba de la existencia de daño, aunque el presunto responsable puede demostrar que el daño no existió.

Aunque la presunción constituye una reducción de la carga de la prueba y en el pasado el Tribunal de Justicia ha considerado que disposiciones análogas eran procesales (22-23 de C-449/13 Consumer Finance, EU:C:2014:2464 y 30-32 de C-74/14 Eturas, EU:C:2016:42), la sentencia considera que se trata de una disposición sustantiva, ya que «no tiene una mera finalidad probatoria» (92) y está «estrechamente vinculada al nacimiento, a la imputación y al alcance de la responsabilidad civil extracontractual de las empresas que han infringido el artículo 101 TFUE por su participación en un cártel» (96).

El TJUE considera que el criterio de aplicación inter-temporal de esta disposición sigue siendo la «consolidación» de la situación jurídica, ahora afirma que la «situación jurídica» no sería la acción de daños y la consiguiente indemnización sino «el hecho identificado por el legislador de la Unión como el que permite presumir la existencia de un perjuicio» (102). A partir de ahí, habría de verificarse «si la fecha en la que finalizó el cártel en cuestión precede a la fecha en la que expiró el plazo de transposición de la Directiva 2014/104» (id). Dado que la finalización del cártel tuvo lugar el 18/1/11 y esta fecha es casi cinco años anterior al vencimiento del plazo de transposición de la Directiva (103), el Tribunal sostiene que no sería aplicable en este caso (104). Este era el régimen transitorio que Rantos abogaba para todas las disposiciones sustantivas de la Directiva, pues «la fecha de la infracción, en cuanto criterio claro, objetivo y verificable, permitiría asimismo garantizar la aplicación uniforme de las disposiciones sustantivas de la Directiva 2014/104 y constituye uno de los objetivos fundamentales de esta Directiva» (50)

Como antes he anticipado, lo anterior supone que el Tribunal considera que para la determinación del derecho inter-temporal de las disposiciones sustantivas de la Directiva de daños no existiría una única «situación jurídica», sino varias, lo que supone que el régimen transitorio de cada una de ellas pueda variar. Esta solución introduce una complejidad notable para la determinación del régimen transitorio de la Directiva. Es dudoso cuáles serán las «situaciones jurídicas» que pueden considerarse reguladas en otras disposiciones sustantivas de la Directiva (v. gr., las excepciones a la solidaridad del artículo 11, la presunción de repercusión del sobrecoste a los compradores indirectos del artículo 14.2). ¿Se atenderá en estos casos al dies ad quem de las acciones? ¿al momento de la finalización de la infracción? o, incluso, ¿podría ser el momento de la declaración de la infracción por la autoridad de competencia?

 

Potestad judicial de estimación del daño

Con el propósito también de ayudar a los perjudicados por los ilícitos antitrust a superar las dificultades informativas que afrontan para la cuantificación del daño (en este caso no sólo los cárteles), el artículo 17.1 de la Directiva empodera a los tribunales para la cuantificación del daño (transpuesto como artículo 76.2 LDC) se trata de una disposición procesal(85), aplicable a las acciones que se ejerciten después del 26/12/14 (88-89).

El TJUE realiza una valiosa descripción del contexto en el que se reconoce la potestad judicial de estimación del daño y su finalidad (destacando que «dicha disposición tiene por objeto flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada«, 102).

Es sabido que la Ley de Enjuiciamiento Civil obliga al demandante a la prueba «de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda» (artículo 217.2 LECiv) «cuantificando exactamente su importe» (artículo 219.1 LECiv). Normalmente, el cálculo del daño indemnizable en estas acciones se realizará mediante informes periciales, que «el tribunal valorará […] según las reglas de la sana crítica» (artículo 348 LECiv).

El Tribunal de Justicia es rotundo al afirmar que «ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios» (80). A pesar de reiterar la imposibilidad o excesiva dificultad del ejercicio del ejercicio del derecho a una compensación como límite al Derecho nacional, subsisten las dudas sobre la aplicación de dicho estándar y su proyección a las normas nacionales y a los pronunciamientos judiciales (algunas de las cuales el TJUE deberá responder al decidir la cuestión prejudicial C-312/21).

Cuestiones pendientes

A partir de los pronunciamientos de los tribunales españoles sobre las reclamaciones de daños en el cártel de los sobres de papel y en el cártel de los camiones, se suscitan algunas dudas en relación con las cuestiones tratadas por el Tribunal de Justicia en su sentencia. Aunque lo dicho por el TJUE permita alumbrar ciertas pautas que deben seguirse para resolverlas, es controvertido todavía tanto cuál sea el umbral probatorio mínimo, como cuales sean los criterios de estimación judicial del daño indemnizable y su posible compatibilidad con el principio de efectividad.

 

Umbral probatorio mínimo

En primer lugar, en los casos de cárteles, no queda clara la interrelación en la práctica de la potestad judicial de estimación del daño y la presunción del daño. Los beneficios de la presunción de daño son magros si el perjudicado debe cuantificarlo y, si es así -como parece debe ser-, probada la cuantía ya estaría acreditada la producción de daño. ¿Para qué sirve entonces la presunción? La presunción sólo tiene sentido si se contempla la concesión de una indemnización superior a cero.

A nadie se le escapa que la presunción existe porque los cárteles casi siempre causan daño y al perjudicado le puede resultar muy difícil acreditarlo, pudiendo sus peritos incurrir en errores o insuficiencias en su cuantificación, sin que ello deba conducir a la íntegra desestimación de su reclamación. En el extremo, pudiera suscitarse la duda de si el mandato de evitar que sea «prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles» (80, que la sentencia repite con pocas variaciones en  81) pudiera llevar, en algún supuesto, a una especie de «exención probatoria» para el demandante. El Abogado General Rantos rechaza tal posibilidad en sus Conclusiones («no retira la carga de la prueba ni la obligación principal que incumbe a la parte demandante de cuantificar y probar el importe del perjuicio sufrido «, 75).

A mi modesto entender, aunque el nivel de prueba exigible se rebaje, en todo caso el reclamante deberá realizar un esfuerzo probatorio que supere ciertos mínimos (Almacén de Derecho 5/12/20 y  Almacén de Derecho 2/7/21).

La mayoría de los tribunales españoles han seguido este planteamiento a partir de las exigencias de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de las pautas que traza el Tribunal Supremo en su pionera sentencia de 7/11/13 (Azúcar II, MP: R. Sarazá, ES:TS:2013:5819, FD7.3). Así, por ejemplo, ese criterio se manifiesta con claridad meridiana en las sentencias de la Audiencia de Barcelona (sec. 15) acerca de los daños causados por el cártel de los sobres de papel (¶60 de la sentencia de 10/1/20, Cortefiel, MP: L. Rodríguez, ES:APB:2020:59, repetido en todas las sentencias que ha dictado al resolver las apelaciones sobre las reclamaciones de los daños causados por ese cártel) y en las que ha dictado sobre los daños causados por el cártel de camiones (¶49 de la sentencia de 24/10/20, MP: M. Cervera, ES:APB:2020:2567  y ¶39 de la sentencia de 18/11/21, MP: M. Cervera, ES:APB:2021:13564).

«en último extremo se habilita al órgano jurisdiccional para que lo cuantifique por estimación, previsión normativa que no puede ser interpretada en términos que impliquen la supresión de toda exigencia de esfuerzo probatorio razonable a las partes. Si ese esfuerzo se ha realizado y persisten los problemas de cuantificación, está plenamente justificado que el órgano jurisdiccional fije la cuantía del daño por estimación«.

La Audiencia de Madrid (sec. 28) en sus primeras sentencias sobre reclamaciones de daños por el cártel de camiones ha repetido que corresponde al «demandante […] ofrecer una valoración de los daños al menos aproximativa y razonable -aunque no resulte precisa o se introduzcan variables necesariamente hipotéticas- de acuerdo con los hechos que sustentan la infracción, aplicando alguno de los métodos aceptados en la teoría económica» (sentencias de 10/12/21, MP: G. Plaza ES:APM:2021:14305; de 28/1/22, MP: E. García, ES:APM:2022:796 y  de  31/1/22, MP: F. Caballero, rollo 43/21). La duda sigue siendo, sin embargo, la interpretación de cuál sea el mínimo exigible. De hecho, la propia sección 28 ha afirmado: «el hecho de que un informe sobre valoración de daños resulte muy simple, no supone que deba ser rechazado» (FD8 in fine de la sentencia de 1/7/22, MP: G. Plaza, MACV v. MAN, rollo 1029/21). No obstante, la mayoría de las Audiencias Provinciales han considerado que ese mínimo se satisfacía con un popular pseudo-informe pericial que, sin relación alguna a la reclamación en concreto, calculaba el daño en una cifra resultante de la media de ciertos estudios académicos acerca de los sobrecostes producidos por los cárteles (20’7%). Sólo la Audiencia de Madrid ha sentenciado:

 «que no resulta admisible es acudir sin más a un porcentaje genérico aplicable a cualquier cártel derivado de un estudio que analiza una multitud de cárteles y desconectado de los hechos concretos objeto de las actuaciones. Sin necesidad de informe pericial, bastaría la cita del estudio en cuestión, con la consecuencia de resultar una reducción del estándar de prueba de tal magnitud que serviría para imponer una especie de cuantía mínima de daños derivados de la infracción aplicable con carácter universal, por supuesto sin base legal alguna. Esto supondría alterar los presupuestos del régimen de responsabilidad derivado de daños por infracciones del Derecho de la Competencia, consagrando, no ya una inversión de la carga de la prueba, sino una auténtica exoneración de prueba para el demandante, que únicamente debería remitirse al estudio «tipo»» (sentencias de 10/12/21, ES:APM:2021:14305 y de 31/1/22, rollo 43/21).

Las dificultades de determinar cuál sea el mínimo exigible se ilustran con claridad en la sentencia del pleno de la sección 28 de la Audiencia de Madrid de 6/5/22 (Generadores Insonorizados paulino Alonso e Hijos SA v. Mercedes, MP: J. I. Zarzuelo, rollo 628/19). La reclamación en liza en tal caso -por importe de €8.116,32- se refería al daño que se habría experimentado en la compra de un vehículo Mercedes-Benz en 2007 (ES:JMM:2019:792). El «informe pericial» presentado por el demandante consistía una simple comparación de precios de dos camiones deflactada a la fecha de adquisición aplicando un índice corrector de la inflación (sin explicación del motivo de la selección del precio de compra del camión cartelizado el 22/5/2007 -modelo ANTOS 1827L- con el del presupuesto solicitado a la fecha de elaboración del informe -AXOR 1829L-). Como afirman los magistrados que firman el voto particular a la sentencia:

«Sin embargo de la simple comparación de la ficha técnica del vehículo adquirido y de la reseña de características del ofertado, adjuntadas al propio informe pericial de la parte actora, ya observamos que ni siquiera la potencia de ambos camiones es la misma, tampoco la distancia entre ejes, en ambos casos superior en la del vehículo adquirido por el actor (210KW frente a 200KW y 4800 mm frente a 4300 mm), lo que no se ha tenido en cuenta para efectuar la comparación. Resulta razonable pensar que un vehículo con más potencia y más grande será normalmente más caro que otro de menor potencia y tamaño por lo que el escenario contrafactual se construyen partiendo de un precio distorsionado y menor del que debería haberse tomado en consideración para efectuar la comparación.

  Aunque el modelo presupuestado pueda ser incluso el más similar al que en su día adquirió la parte demandante –lo que ni siquiera consta- no supone que el precio deflactado sea directamente comparable con el precio de adquisición al no tratarse de idéntico producto.

  Tampoco consideramos riguroso comparar el precio de adquisición con el de un solo presupuesto cuando no existía dificultad alguna en obtener diversos presupuestos. […]

  Además, todo el sobreprecio resultante se imputa al cártel sin ofrecer explicación alguna ni justificar mediante técnicas econométricas la nula incidencia de otras variables que podrían incidir en el precio, lo que hace muy poco consistente o robusto el informe.

  Por último, no consideramos suficientemente justificada la utilización como tasa de descuento del Índice de Precios Industriales –que como se indica en el informe pericial, mide la evolución de los precios de los productos fabricados por la industria y son vendidos en el mercado interior en la primera etapa de su comercialización- que integra múltiples bienes ajenos a los vehículos afectados por el cártel o, al menos, debía de haberse cotejado el resultado con el obtenido por la aplicación de otros índices recomendados, como la tasa social de descuento (informe Oxera, 2009), la tasa libre de riesgo o el coste medio ponderado de capital (a los que también se alude, con cita de la literatura científica en el borrador de Guía sobre cuantificación daños por infracciones de la competencia, preparado por la CNMC).»

A mi entender, el informe presentado por el actor no habría utilizado ningún método aceptado por la teoría económica, con lo que, en rigor, no cabía considerarlo un informe pericial. Sin embargo, hay quien dirá que un supuesto como este se podría aproximar a la «imposibilidad o la dificultad excesiva» del perjudicado para la prueba de la cuantía del daño que tanto repite la jurisprudencia del TJUE. Es razonable pensar que ese parámetro no es necesariamente técnico sino también económico. Si una reclamación es de cuantía modesta (poco más de €8.000 en el caso), seguramente existirán dificultades en costear un informe pericial de una calidad mínima aceptable para que al reclamante le siga mereciendo la pena entablar su acción. Como ha reconocido la Comisión Europea: “lo que puede ser adecuado en términos de volumen de datos requeridos y coste de los análisis de los peritos para una reclamación de €20 millones puede no serlo para una reclamación de €200.000″ (5 de las Directrices sobre el cálculo de la cuota de sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto, 2019/C 267/07).

 

Criterios de estimación judicial del daño indemnizable

En segundo lugar, aunque el demandante pueda haber presentado un informe pericial digno de tal nombre y que acredite un esfuerzo mínimo y suficiente para la cuantificación del daño indemnizable, puede ocurrir que no sea considerado enteramente convincente por el juzgador, atendiendo sobre todo a las críticas que sobre el mismo haya formulado el demandado y sus peritos.

En ese contexto, es razonable pensar que la decisión judicial sobre el daño indemnizable deba partir de la evaluación crítica de los informes periciales presentados por las partes. Así en los pocos ejemplos habidos en la litigación española en esta materia se puede observar como la estimación judicial se ha apoyado en algún caso en los informes periciales y de las valoraciones alternativas del daño presentadas por los demandados [V. gr., en el informe presentado por Compass Lexecon para Adveo en las reclamaciones de Obras Misionales Pontificias y de la Cámara de Comercio de Madrid por los daños causados por el cártel de los sobres (sentencias de 3/2/20, ES:APM:2020:1 y ES:APM:2020:2); o en el informe presentado por KPMG para SCOR en la reclamación de Realia por los daños causados por el cártel del seguro decenal, sentencia de 19/5/22 (MP: Mª T. Vázquez, rollo 292/21)]. Sin embargo, el problema que se ha suscitado en la litigación de daños por el cártel de los camiones es que los informes periciales de los demandados niegan la existencia de daño (y, por ello, han sido rechazados por todas las Audiencias),

véase Eduardo Pastor «Manual de cartelistas: la defensa Ivánovich» Almacén de Derecho 13/7/22.

El Tribunal Supremo sienta las bases de la estimación judicial del daño a partir de la confrontación de los informes periciales de las partes (FD7.3, Azúcar II, ES:TS:2013:5819), y formula el criterio de “[q]ue el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente puede justificar una mayor flexibilidad en la estimación de los perjuicios por el juez. Pero no puede confundirse esta mayor flexibilidad con soluciones «salomónicas» carentes de la necesaria justificación” (id., FD7.4). Procederá, por tanto, la estimación judicial del daño que debería evitar la arbitrariedad del recurso a promedios sin un asiento pericial admisible y carentes de relación con el caso concreto que se ventila ante el tribunal. En palabras de la Audiencia de Madrid (sec. 28) al pronunciarse sobre los daños causados por el cártel de los sobres, «acreditada la existencia de sobreprecio, como aquí mantenemos, debe fijarse la indemnización correspondiente aun cuando, en último término, fuera conforme a un criterio de estimación judicial, siempre que pudiera ofrecerse la necesaria justificación sin incurrir en la pura arbitrariedad» (FJ7 de la sentencia de 3/2/20, Cámara de Comercio, MP: A. Arribas ES:APM:2020:2).

La Audiencia de Madrid ha tenido ocasión de precisar donde encontrar esa «necesaria justificación» al afirmar que, a pesar de que el informe del demandante no resulte enteramente convincente, porque presente imprecisiones o deficiencias:

«Es en este contexto en el que resulta factible acudir a las facultades estimatorias que, sobre la base de la aproximación efectuada en el informe pericial aportado por la parte demandante, permita corregir sus posibles deficiencias«.

Dicho en otras palabras, las «facultades estimativas del tribunal […] deben partir de una aproximación razonable a la cuantificación de los daños, aunque dicha aproximación presente deficiencias que deban ser corregidas o completadas» (los dos entrecomillados anteriores se repiten en las sentencias de 9/5/22 y de 23/5/22, MP: F. De Borja Villena, Central Eléctrica Sestelo y Cía. v. MAN, rollo14/20; y Grúas Domingo García  v. Iveco, rollo 946/20).

Al mismo resultado habían llegado antes varias sentencias de la Audiencia Provincial de A Coruña (sec. 4): sentencias de 8/2/21 (Gestal y López SL et al v. MAN, MP: P. S. González-Carreró, ES:APC:2021:21); de (JMO v. MAN, M.P: E. Fernández-Cid, ES:APC:2022:968) y de 8/7/22 (EMCT v. MAN, MP: P. S. González-Carreró, rollo 318/21). El tribunal coruñés realizó una valoración crítica del informe del demandante (con arreglo al artículo 348 LECiv), que le condujo a reducir o moderar «prudencialmente» el importe de la indemnización solicitada en atención a sus debilidades.

Igualmente, constatada la existencia de un esfuerzo probatorio suficiente por los actores (que presentan varios métodos de cuantificación alternativos basados en una «hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos«), la sección 1ª de la Audiencia de Granada ha seguido un recorrido similar en tres recientes sentencias. Citando ampliamente la sentencia del TJUE de 22/6/22 -que habla de la estimación del daño indemnizable “sobre la base de las pruebas disponibles” (¶80)- realiza un cálculo del daño «sobre la base de la aproximación efectuada en el informe pericial aportado por la parte demandante, corrigiendo gran parte de sus posibles deficiencias, a falta de otra estimación alternativa admisible» (FD2 de la sentencia de 1/7/21, Construcciones Porman v. MAN, MP: E. Pinazo, rollo 1167/21). De modo que, la estimación judicial del daño supone una moderación prudencial de la cantidad indemnizable a partir de la constatación de ciertas debilidades e incertidumbres en el informe pericial (FD3 de SAP1Granada de 4/6/22, RMLS-V v. Iveco, MP: E. Pinazo, rollo 911/21). Como la Audiencia granadina repite en las sentencias citadas:

«A todo ello debemos añadir la improcedencia a nuestro juicio de una estimación judicial del daño apartada de dictámenes periciales razonables y técnicamente fundados, fijando un porcentaje fijo idéntico para todo el periodo de los 14 años del cártel, alejada de la realidad, sin tomar en cuenta la lógica incidencia progresiva acumulada de la infracción en el sobreprecio, de menos a más, como establece el informe pericial que nos ocupa, con incidencia distinta, con porcentajes mínimos al inicio, y superiores al 20%» (FD3 de las sentencias de 4/7/22, RMLS-V v. IVECO, MP: E. Pinazo, rollo 911/21 y de 6/7/22, Mármoles La Viña v. DAF, MP: E. Pinazo, rollo 910/21).

Finalmente, también la sección 1ª de la Audiencia de Almería ha acudido a la estimación judicial del daño en varias sentencias, minorando la cuantía solicitada por el demandante en atención a varios defectos apreciados en su informe pericial (sentencias de 22/2/22, Trans-Jomigar v. Volvo, MP: S. Calero, rollo 1419/21; de 25/5/22, Morteros Ibalmería v. Fiat Chrysler, MP: J.A. Lozano, rollo 1476/21 y de 15/6/22 Transfernán v. MAN, MP: J.A. Lozano, rollo 116/21). En las dos últimas el tribunal almeriense repite:

 “Debemos de examinar las periciales aportadas por ambas partes, de tal manera que si una de ellas presenta unos caracteres que revelan una mayor precisión, rigor e imparcialidad, podrá́ asumirse total o sustancialmente para llevar a cabo la liquidación; si ninguna de ellas resulta plenamente satisfactoria pero puede utilizarse como punto de partida para efectuar la estimación, se procederá́ en estos términos; finalmente si, por el contrario, no se observa gran rigor y/o sólo una decidida y abierta parcialidad en cada una de ellas, podrá́ efectuarse una estimación atendiendo a los elementos de las mismas que pudieran considerarse acertados y a otros elementos ajenos a las mismas[…] Aceptamos que el modelo de la actora no es totalmente satisfactorio, por lo que sólo lo admitimos en parte como ya hemos dicho con anterioridad. Es cierto que el informe no se centra en el análisis del coste y la demanda, pero ello no puede llevar a rechazarlo en su totalidad, puesto que dichas variables no son del todo desechables”.

 

La estimación judicial mayoritaria del daño indemnizable en un sobrecoste en el 5% del precio de los vehículos cartelizados

Si el informe pericial aportado por el demandante resulta completamente inservible a los efectos de la estimación del daño, no parece que los tribunales vayan a estar mejor posicionados para hacer ese cálculo (FD7 de las sentencias de la sección 5 de la Audiencia de Zaragoza de 20/4/21 y de 16/9/21, MP: A. Martínez, ES:APZ:2021:1426 y ES:APZ:2021:2114). Este planteamiento late en las sentencias de Audiencia de Madrid de escapar de la «directa estimación judicial del daño sobre bases que no somos capaces de sostener con objetividad y consistencia y que, en todo caso, se antojan más endebles [que las que resulten de los informes periciales presentados ante el tribunal]» (FD7.4 de la sentencia de 3/2/20, Cámara de Comercio, MP: A. Arribas, ES:APM:2020:2).

La solución seguida por muchas Audiencias provinciales en estos casos ha sido acudir a la estimación del daño en distintos promedios extraídos, de una manera u otra, del informe OXERA (Quantifying Antitrust Damages. Towards Non-Binding Guidance for Courts, 2009). Principalmente el 5% del precio de adquisición de los vehículos cartelizados: a partir de la sentencia del juzgado mercantil 3 de Valencia (E. Pastor) de 13/3/19 (ES:JMV:2019:187) y SAP9Valencia de 20/12/19 (ES:APV:2019:4151), pero también el 8% – a partir de la sentencia de la Audiencia de Oviedo (sec. 1) de 23/11/20 (ES:APO:2020:4760) incluso el 10% – a partir de Sentencia de la audiencia de Alicante (sec. 8) de 15/10/20 (ES:APA:2020:3024).

Esta solución es cuestionable, porque los criterios judiciales de estimación “no pueden suplir una falta absoluta de prueba como la que están apreciando algunos tribunales de primera instancia en las primeras sentencias sobre el cártel de camiones” (R. Sarazá, Manual Derecho de Daños, p. 194).

Aun así, también la Audiencia de Madrid parece haber caído en la solución estándar de estimar el sobrecoste en el 5% del precio de adquisición de los vehículos, dadas las dificultades de cálculo, aludiendo a que:

«las carencias apreciadas en el informe en el que se sustenta la pretensión indemnizatoria, que también deben reconocerse, conducen, como hemos señalado, a evitar que se obligue al infractor a indemnizar daños y perjuicios que no se han sufrido realmente, lo que obliga a moderar el porcentaje en el que se fija el sobrecoste. Por estas razones consideramos que debe reducirse dicho porcentaje a un cinco por ciento del precio a fin de evitar que un informe no suficientemente preciso pueda generar una cuantificación superior a la que corresponde al perjuicio verdaderamente sufrido» (FD8 in fine de la sentencia de 1/7/22, MP: G. Plaza, MACV v. Man Truck & Bus SE, rollo 1029/21, subrayado añadido).

No hay esfuerzo alguno en justificar por qué esa debe ser la magnitud correcta, frente al 8% que estima la Audiencia de Oviedo (sec. 1) o el 10% que estima la Audiencia de Alicante (sec. 8) que, aunque tampoco extraen esos porcentajes de los informes periciales presentados por las partes, motivan o justifican su estimación. La solución seguida por la sección 28ª parece más preocupada por evitar la sobrecompensación que por aproximarse a la indemnización del perjuicio efectivamente causado (véase, G. A. Martín, Competencia, Enriquecimiento y Daños, tirant lo blanch, 2019).