Por Fernando Pantaleón

Siempre he estado de acuerdo con las ideas sostenidas por el profesor W. Thiele en el excelente artículo (Gedanken zur Vorteilsausgleichung, Archiv für die Civilistische Praxis, 167 (1967)) que el profesor Alfaro ha resumido en su entrada sobre la compensatio lucri com damno. Siempre he estado de acuerdo en que, cuando entre una concreta partida de «lucro emergente» o de «daño cesante» y una concreta partida de daño emergente o de lucro cesante existe una vinculación o conexión interna tan íntima, que aquel tiene que considerarse, conforme a la naturaleza de las cosas o el significado común de las palabras, un menor daño o perjuicio, solo debe indemnizarse ese menor daño o perjuicio; sin necesidad, para llegar a este resultado, de acoger el concepto de daño de la teoría de la diferencia, en lugar de un concepto de daño real-concreto y subjetivo. Por eso escribí, en las páginas 1991-1992 del Comentario del Código Civil también citado por el Profesor Alfaro:

«Tampoco es necesario aceptar el concepto de daño de la teoría de la diferencia […] para admitir que quien reclama una indemnización por los gastos de una larga estancia en un hospital deba dejarse restar los gastos que se haya ahorrado en vivienda, manutención, etc. durante el internamiento: el daño real-concreto sufrido por él consiste sólo en el mayor gasto que le ha reportado la estancia en el hospital, en cuanto representa el valor patrimonial de su interés en no verse obligado a permanecer internado allí».

En modo alguno discrepo, pues, de la línea jurisprudencial que «Uno que pasa» cita en su comentario, dado que evidentemente existe esa íntima conexión interna entre la salida patrimonial que comportó la inversión en el producto financiero y las entradas patrimoniales consistentes en los rendimientos percibidos por la misma inversión. Simplemente creo que no hace falta considerarlo un caso concreto de aplicación de una regla general de compensatio lucri cum damno que me parece indiscutible que no existe en nuestro Derecho, sino un caso en el que la determinación del daño real-concreto producido por la inversión requiere restar, de aquella salida patrimonial, las referidas entradas patrimoniales.

La sensatez jurídica de dicho resultado se confirma con su equivalencia con el que habría producido, conforme al artículo 1303 CC, el ejercicio exitoso del remedio de la anulación del contrato de inversión por vicio del consentimiento; que demuestra que, si todo tiene que suceder como si ese contrato nunca se hubiera celebrado, debiendo restituirse al inversor la totalidad de lo que gastó en la adquisición el producto financiero en el que invirtió, no hay justificación jurídica para que el inversor conserve definitivamente como suyos los rendimientos de esa misma inversión: que hay una buena razón para «trasladarlos» al patrimonio de la otra parte del contrato. Recuérdese la razón fundamental de mi negativa a reconocer una regla general de compensatio lucri cum damno:

«El concepto de daño de la teoría de la diferencia implica la más amplia admisión de la figura de la compensatio lucri cum damno. Ahora bien, una vez que aquel concepto de daño deja de considerarse como algo obvio o natural, y puesto que el ordenamiento debe partir del principio de que todo lucro (como todo daño) debe dejarse en el patrimonio donde se ha producido, salvo que exista una buena razón (no el simple hecho de que haya sido causado por otro) para trasladarlo a un patrimonio ajeno, deja de ser algo evidente que, de no admitirse tal compensatio, el dañado vendría a enriquecerse injustamente; y comienza a serlo que el solo hecho de haber sido causado por una conducta ajena dolosa o negligentemente dañosa no es un buena razón para trasladar todo o parte (si el daño es menor) del lucro al patrimonio del dañante».

En fin, cuestión completamente distinta es si resulta razonable que, habiendo ya caducado la referida acción de anulabilidad, el inversor pueda conseguir el mismo resultado mediante una pretensión de responsabilidad contractual en la medida, nótese bien, de su interés contractual negativo; que no del interés positivo o de cumplimiento, que ciertamente es la medida natural del remedio indemnizatorio por incumplimiento de contrato.

Me refiero, claro está, a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que, en contratos de inversión en productos financieros celebrados por inversores no cualificados con defectuosa información precontractual, y buscando el inversor los remedios contractuales, por tener ya caducada la acción de anulación por vicio de consentimiento, niega que quepa la resolución por incumplimiento, por tratarse de la infracción de un deber anterior a la celebración del contrato, pero admite las pretensiones indemnizatorias fundadas en los artículos 1101 y 1106 CC (véanse las entradas que, al respecto, publicó B. Rodríguez-Rosado, Omisión de deberes de información en productos financieros: ¿un supuesto de responsabilidad precontractual sin nulidad?, Almacén de Derecho, 2021 y Omisión de deberes de información en productos financieros (II): el Supremo abre una brecha en su jurisprudencia, Almacén de Derecho, 2022)

En este grupo de casos, la pretensión indemnizatoria no trata de colocar al inversor en la situación patrimonial en la que se habría encontrado, de haber respondido el producto financiero a las expectativas que aquel tuvo sobre su funcionamiento al tiempo de contratar a causa del defecto de información, sino en la posición en la que se habría encontrado, si el contrato de inversión nunca se hubiera celebrado (a pesar de que ya no puede anularlo): el contrato no se ve como expectativa de ganancia, sino como evento dañoso; y en ese evento dañoso se da la íntima conexión interna, a la que me he referido más arriba entre la salida patrimonial que comportó la inversión en el producto financiero y las entradas patrimoniales consistentes en los rendimientos percibidos por la misma inversión.

Ahora bien, cuando el inversor contempla la celebración del contrato como un evento dañoso, la pretensión indemnizatoria, ¿no debería fundarse jurídicamente en el artículo 1902 CC? ¿Y con qué plazo de prescripción?*

En el grupo de casos de que se trata, la persona que adquirió el producto financiero no pretende una indemnización que la coloque en la situación patrimonial en la que se habría encontrado, si el producto hubiera tenido las características que erróneamente le atribuyó a causa del defecto de información precontractual; la indemnización que aquella podría pretender, si las referidas características se hubieran «contractualizado», pasando a formar parte del contenido de la obligación de la entidad financiera vendedora del producto financiero: a integrar la «conformidad» de este al contrato.

No pretende, tampoco, una indemnización que la coloque en la situación patrimonial en la que se habría encontrado, si, de haber recibido la información precontractual adecuada, hubiese adquirido el producto financiero conociendo sus verdaderas características y pagando por este un precio congruentemente menor; que sería la pretensión que contempla o análoga a la que contempla el artículo 1270.II CC (dolo incidental).

Lo que, en el grupo de casos examinado, pretende la persona que adquirió el producto financiero es una indemnización que la coloque en la situación patrimonial en la que se habría encontrado, si el contrato de adquisición del producto financiero nunca se hubiera celebrado. ¿Cómo sostener, pues, con rigor jurídico que esa pretensión indemnizatoria es una pretensión de responsabilidad contractual?

Quizás lo que se quiere sostener es que la responsabilidad precontractual de que se trata es un tertium genus de responsabilidad, a la que, por ejemplo, debería aplicarse el plazo general de prescripción del artículo 1964.2 CC, y no el de un año del artículo 1968.2º CC, puesto que este plazo es tan breve, porque está contemplando daños derivados de accidentes (¿el mundo de «sujetos anónimos», al que alude el profesor Rodríguez-Rosado?, yo diría un universo de casos en que las pruebas son típicamente testificales y, por ello, sometidas a la fugacidad de la memoria humana), y no un mundo de «contratantes que se han elegido» (en el que suele haber pruebas documentales, diría yo)?

foto: europeana en unsplash

* Lo que sigue en el texto es la respuesta del autor a un comentario realizado por el profesor Rodríguez-Rosado que se ha añadido al texto de la nota para mayor claridad y completitud.