Por Fernando Pantaleón
Siempre he estado de acuerdo con las ideas sostenidas por el profesor W. Thiele en el excelente artículo (Gedanken zur Vorteilsausgleichung, Archiv für die Civilistische Praxis, 167 (1967)) que el profesor Alfaro ha resumido en su entrada sobre la compensatio lucri com damno. Siempre he estado de acuerdo en que, cuando entre una concreta partida de «lucro emergente» o de «daño cesante» y una concreta partida de daño emergente o de lucro cesante existe una vinculación o conexión interna tan íntima, que aquel tiene que considerarse, conforme a la naturaleza de las cosas o el significado común de las palabras, un menor daño o perjuicio, solo debe indemnizarse ese menor daño o perjuicio; sin necesidad, para llegar a este resultado, de acoger el concepto de daño de la teoría de la diferencia, en lugar de un concepto de daño real-concreto y subjetivo. Por eso escribí, en las páginas 1991-1992 del Comentario del Código Civil también citado por el Profesor Alfaro:
«Tampoco es necesario aceptar el concepto de daño de la teoría de la diferencia […] para admitir que quien reclama una indemnización por los gastos de una larga estancia en un hospital deba dejarse restar los gastos que se haya ahorrado en vivienda, manutención, etc. durante el internamiento: el daño real-concreto sufrido por él consiste sólo en el mayor gasto que le ha reportado la estancia en el hospital, en cuanto representa el valor patrimonial de su interés en no verse obligado a permanecer internado allí».
En modo alguno discrepo, pues, de la línea jurisprudencial que «Uno que pasa» cita en su comentario, dado que evidentemente existe esa íntima conexión interna entre la salida patrimonial que comportó la inversión en el producto financiero y las entradas patrimoniales consistentes en los rendimientos percibidos por la misma inversión. Simplemente creo que no hace falta considerarlo un caso concreto de aplicación de una regla general de compensatio lucri cum damno que me parece indiscutible que no existe en nuestro Derecho, sino un caso en el que la determinación del daño real-concreto producido por la inversión requiere restar, de aquella salida patrimonial, las referidas entradas patrimoniales.
La sensatez jurídica de dicho resultado se confirma con su equivalencia con el que habría producido, conforme al artículo 1303 CC, el ejercicio exitoso del remedio de la anulación del contrato de inversión por vicio del consentimiento; que demuestra que, si todo tiene que suceder como si ese contrato nunca se hubiera celebrado, debiendo restituirse al inversor la totalidad de lo que gastó en la adquisición el producto financiero en el que invirtió, no hay justificación jurídica para que el inversor conserve definitivamente como suyos los rendimientos de esa misma inversión: que hay una buena razón para «trasladarlos» al patrimonio de la otra parte del contrato. Recuérdese la razón fundamental de mi negativa a reconocer una regla general de compensatio lucri cum damno:
«El concepto de daño de la teoría de la diferencia implica la más amplia admisión de la figura de la compensatio lucri cum damno. Ahora bien, una vez que aquel concepto de daño deja de considerarse como algo obvio o natural, y puesto que el ordenamiento debe partir del principio de que todo lucro (como todo daño) debe dejarse en el patrimonio donde se ha producido, salvo que exista una buena razón (no el simple hecho de que haya sido causado por otro) para trasladarlo a un patrimonio ajeno, deja de ser algo evidente que, de no admitirse tal compensatio, el dañado vendría a enriquecerse injustamente; y comienza a serlo que el solo hecho de haber sido causado por una conducta ajena dolosa o negligentemente dañosa no es un buena razón para trasladar todo o parte (si el daño es menor) del lucro al patrimonio del dañante».
En fin, cuestión completamente distinta es si resulta razonable que, habiendo ya caducado la referida acción de anulabilidad, el inversor pueda conseguir el mismo resultado mediante una pretensión de responsabilidad contractual en la medida, nótese bien, de su interés contractual negativo; que no del interés positivo o de cumplimiento, que ciertamente es la medida natural del remedio indemnizatorio por incumplimiento de contrato.
Me refiero, claro está, a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que, en contratos de inversión en productos financieros celebrados por inversores no cualificados con defectuosa información precontractual, y buscando el inversor los remedios contractuales, por tener ya caducada la acción de anulación por vicio de consentimiento, niega que quepa la resolución por incumplimiento, por tratarse de la infracción de un deber anterior a la celebración del contrato, pero admite las pretensiones indemnizatorias fundadas en los artículos 1101 y 1106 CC (véanse las entradas que, al respecto, publicó B. Rodríguez-Rosado, Omisión de deberes de información en productos financieros: ¿un supuesto de responsabilidad precontractual sin nulidad?, Almacén de Derecho, 2021 y Omisión de deberes de información en productos financieros (II): el Supremo abre una brecha en su jurisprudencia, Almacén de Derecho, 2022)
En este grupo de casos, la pretensión indemnizatoria no trata de colocar al inversor en la situación patrimonial en la que se habría encontrado, de haber respondido el producto financiero a las expectativas que aquel tuvo sobre su funcionamiento al tiempo de contratar a causa del defecto de información, sino en la posición en la que se habría encontrado, si el contrato de inversión nunca se hubiera celebrado (a pesar de que ya no puede anularlo): el contrato no se ve como expectativa de ganancia, sino como evento dañoso; y en ese evento dañoso se da la íntima conexión interna, a la que me he referido más arriba entre la salida patrimonial que comportó la inversión en el producto financiero y las entradas patrimoniales consistentes en los rendimientos percibidos por la misma inversión.
Ahora bien, cuando el inversor contempla la celebración del contrato como un evento dañoso, la pretensión indemnizatoria, ¿no debería fundarse jurídicamente en el artículo 1902 CC? ¿Y con qué plazo de prescripción?*
En el grupo de casos de que se trata, la persona que adquirió el producto financiero no pretende una indemnización que la coloque en la situación patrimonial en la que se habría encontrado, si el producto hubiera tenido las características que erróneamente le atribuyó a causa del defecto de información precontractual; la indemnización que aquella podría pretender, si las referidas características se hubieran «contractualizado», pasando a formar parte del contenido de la obligación de la entidad financiera vendedora del producto financiero: a integrar la «conformidad» de este al contrato.
No pretende, tampoco, una indemnización que la coloque en la situación patrimonial en la que se habría encontrado, si, de haber recibido la información precontractual adecuada, hubiese adquirido el producto financiero conociendo sus verdaderas características y pagando por este un precio congruentemente menor; que sería la pretensión que contempla o análoga a la que contempla el artículo 1270.II CC (dolo incidental).
Lo que, en el grupo de casos examinado, pretende la persona que adquirió el producto financiero es una indemnización que la coloque en la situación patrimonial en la que se habría encontrado, si el contrato de adquisición del producto financiero nunca se hubiera celebrado. ¿Cómo sostener, pues, con rigor jurídico que esa pretensión indemnizatoria es una pretensión de responsabilidad contractual?
Quizás lo que se quiere sostener es que la responsabilidad precontractual de que se trata es un tertium genus de responsabilidad, a la que, por ejemplo, debería aplicarse el plazo general de prescripción del artículo 1964.2 CC, y no el de un año del artículo 1968.2º CC, puesto que este plazo es tan breve, porque está contemplando daños derivados de accidentes (¿el mundo de «sujetos anónimos», al que alude el profesor Rodríguez-Rosado?, yo diría un universo de casos en que las pruebas son típicamente testificales y, por ello, sometidas a la fugacidad de la memoria humana), y no un mundo de «contratantes que se han elegido» (en el que suele haber pruebas documentales, diría yo)?
foto: europeana en unsplash
* Lo que sigue en el texto es la respuesta del autor a un comentario realizado por el profesor Rodríguez-Rosado que se ha añadido al texto de la nota para mayor claridad y completitud.
Ahh, muy buena pregunta, profesor! Pero tiendo a pensar que no, sin saberlo bien: a pensar que «se contractualiza», por raro que sea el fenómeno. Pues de otro modo, dejaríamos de lado que no es un mundo de «sujetos anónimos» como el del 1902, sino de contratantes que se han elegido (y a los que probablemente se aplica la vieja regla romana «qui parum diligentem sibi socium adquirit, de se queri debet»). Y vd mismo me llamó la atención hace años sobre la acción del art. 1270.2 C.c.
No consigo ver con claridad, profesor Rodríguez-Rosado, el significado de su pensamiento (quizás porque, como usted mismo apunta, tiene mucho de intuitivo); pero creo que no afronta la cuestión esencial.
En el grupo de casos de que se trata, la persona que adquirió el producto financiero no pretende una indemnización que la coloque en la situación patrimonial en la que se habría encontrado, si el producto hubiera tenido las características que erróneamente le atribuyó a causa del defecto de información precontractual; la indemnización que aquella podría pretender, si las referidas características se hubieran «contractualizado», pasando a formar parte del contenido de la obligación de la entidad financiera vendedora del producto financiero: a integrar «conformidad» de este al contrato.
No pretende, tampoco, una indemnización que la coloque en la situación patrimonial en la que se habría encontrado, si, de haber recibido la información precontractual adecuada, hubiese adquirido el producto financiero conociendo sus verdaderas características y pagando por este un precio congruentemente menor; que sería la pretensión que contempla o análoga a la que contempla el artículo 1270.II CC.
Lo que, en el grupo de casos examinado, pretende la persona que adquirió el producto financiero es una indemnización que la coloque en la situación patrimonial en la que se habría encontrado, si el contrato de adquisición del producto financiero nunca se hubiera celebrado.
¿Cómo sostener, pues, con rigor jurídico que esa pretensión indemnizatoria es una pretensión de responsabilidad contractual?
¿Querrá quizás sostener el profesor Rodríguez-Rosado que la responsabilidad precontractual de que se trata es un tertium genus de responsabilidad, a la que que, por ejemplo, debería aplicarse el plazo general de prescripción del artículo 1964.2 CC, y no el de un año del artículo 1968.2º CC, puesto que este plazo es tan breve, porque está contemplando daños derivados de accidentes (¿el mundo de «sujetos anónimos», al que alude el mencionado profesor?, yo diría un universo de casos en que las pruebas son típicamente testificales y, por ello, sometidas a la fugacidad de la memoria humana), y no un mundo de «contratantes que se han elegido» (en el que suele haber pruebas documentales, diría yo)?
Si fuera eso lo que mi amable interlocutor quiere sostener, sí comprendería su pensamiento; pero él nos sacará de hipótesis, si tiene a bien.
Muy bien preguntado, profesor! Tengo dudas con cosas menores (pues no es tactismo decir que estoy «en fase de tanteo»): y así no sé seguro que la acción del 1270.2 se dirija a esa situación segunda que vd describe y no a la tercera de las antes descritas: el 1270.2 se contrapone al 1270.1 (grave-no grave), y creo que ambos son especies del género dolo descrito por el 1269 (contrato que no se hubiese celebrado). Aunque dogmáticamente estoy de acuerdo con lo que dices y el asunto se podría salvar leyendo el 1269 con un supuesto inciso final que dijese «o no hubiera hecho en esas condiciones». Pero, como digo, eso es cosa menor, pues la lectura tuya, aunque quizá «correctora», me parece que tiene más sentido.
Y ahora. Muy bien visto todo y te agradezco el extenso texto (me excusas si he pasado al tú en la informalidad dominical: si es inadecuado, corrígeme). Puedo tener dudas de que sea contractual la acción de que hablamos, la tercera de las alternativas que describes. Pero me resulta difícilmente admisible que sea «delictual» o del 1902 (pues tengo por claro que la distinción esencial contractual-delictual no se refiere al plazo de prescripción, aunque eso sea importante). El asunto es que el haber iniciado la relación y elegido a la contraparte creo que determina un marco que nos saca del 1902. A modo de ejemplo: si yo, cansado de las debacles económicas que en mis menguados ahorros han provocado los asesores financieros al uso, acudo a un señor con fama de afortunado a que realice mis inversiones y el seguimiento de ellas y él, algo perplejo, me dice que de acuerdo, pero que sólo querrá responder por dolo y nunca por culpa… y luego el asunto va mal… ¿podré dirigirme contra ese señor que ni se molesta en leer la subida o bajada del ibex con la acción del 1902 -por culpa!- para pedirle responsabilidad precontractual? Me resultará sobremanera extraño, pues yo mismo le he elegido a él.
Y ya no me extiendo: si eso es así, el viejo (y te sonríes) concepto de cuasi-contrato, el tertium genus que tú apuntas vuelve a ser salvador (y es uno de los grandes debates de los romanistas). No olvidemos además que era probablemente mejor denominar a ese tertium genus cuasi-contrato que enriquecimiento sin causa (pues el enriquecimiento sin causa se integraba como subespecie del causi-contrato en el cobro de lo indebido y la gestión de negocios ajenos, que representaban en Derecho romano las dos estructuras para los enriquecimientos por prestación y por intromisión). Me perdonas la deriva final. Ya he aprendido con el diálogo: la clarificación en tres esquemas de pretensión que haces es muy clara, y la distinción entre la segunda y la tercera no la había hasta ahora percibido con claridad.
He leído con gran interés la entrada sobre la “compensatio” del Prof. Alfaro, complementada con la entrada del Prof. Pantaleón en torno a “teoría de la diferencia”.
Para mi está claro que, como ellos propugnan, la “compensatio lucri cum damno” solo procedería cuando el daño emergente y el lucro emergente estén íntimamente e inseparablemente vinculados entre sí. Pero, naturalmente, lo problemático estriba en modelizar formalmente la conexión íntima e inseparable entre ambos fenómenos patrimoniales.
Thiele ofrece una regla indiciaria, que no es perfecta, pero ayuda a esquematizar visualmente el entramado de causas y efectos: para que proceda la “compensatio” el lucrum tiene que ser un producto causal del damnum (y no del hecho doloso o negligente que provoca el damnum). Esta regla indiciaria autorizaría la “compensatio” y la consiguiente reducción de indemnización por el derribo de un inmueble por la cuantía de la venta de sus restos, ya que si no existe derribo previo no puede tener lugar la venta de escombros y vigas que aprovecha al propietario. También autorizaría la reducción de la indemnización por incumplimiento de contrato, en caso de que dicho incumplimiento haya evitado una sanción al vendedor. Pero no explicaría la compensación perjuicios/beneficios en el supuesto de Ferrer Morell que ha expuesto “uno que pasa”, puesto que, en dicho caso, los beneficios de la inversión se produjeron independiente y separadamente de los daños que ocasionó su común origen: una información defectuosa.
En mi humilde opinión, existen dos condiciones para que proceda la “compensatio”: (1) obviamente que “lucrum” y “damnum” tengan la misma génesis causal; y (2) que “lucrum” y “damnum” se proyecten sobre el mismo recinto patrimonial del dañado. Por “recinto patrimonial” me refiero al subconjunto patrimonial más concreto posible dadas las circunstancias. Por ejemplo, en el caso de Ferrer Morell, el recinto patrimonial más concreto serían las ganancias y pérdidas derivadas del contrato de inversión. En el caso del incumplimiento de contrato que libera fortuitamente de una sanción, el recinto patrimonial más concreto sería el contrato incumplido, al cual debe imputarse “damnum cesans”. En el supuesto del derribo de la casa, la casa es el recinto patrimonial concreto. En el supuesto de un pinzamiento de la columna, o de cualquier otra parte del organismo humano es bien difícil imaginarnos un supuesto en el que proceda la compensatio, pues es difícil que un mismo hecho pueda dañar y mejorar a la vez una rótula o una vértebra, recintos patrimoniales concretos en este caso.
Creo que el artículo 1.107 CC podría apoyar mi opinión en cierto grado al introducir la “previsibilidad” como elemento decisivo para el resarcimiento debido, puesto que tanto el daño como el beneficio proyectados sobre (o imputados a) un concreto recinto patrimonial serán previsibles. Y si la obligación compensatoria por incumplimiento no se extiende a lo imprevisible, no se ve por qué deberían poder compensarse los lucros imprevisibles.
– Si mi casa se derriba por tu culpa, está claro que podrás compensar el lucro que yo pueda obtener por la venta de escombros y runa. Pero si entre los cimientos encuentro imprevisiblemente un tesoro, es también claro que no lo podrás compensar.
– Si por tu incumplimiento de contrato de facilitarme un vehículo he llegado tarde a mi trabajo y me han despedido, puedo exigirte que me indemnices en la cuantía del coche, de otra empresa, que tuve que alquilar; indemnización de la que debo descontar lo que te debería a tí, primer proveedor, y que nunca llegué a pagar. En este caso el recinto patrimonial concreto sería el contrato de alquiler de vehículo sin conductor. Pero no puedo pedirte que me indemnices por mi despido. Y si luego, a raíz de mi despido, queda sin efecto una cláusula de no competencia y me ficha un competidor por el doble de mi salario, tampoco me podrás exigir ninguna “compensatio” por este “lucrum emergens” completamente imprevisible del que me he beneficiado.
– Si incumples la obligación de información precontractual causando perjuicio a un inversor, el recinto patrimonial concreto sería el contrato de inversión, por lo que procedería la “compensatio” con los beneficios obtenidos a raíz del mismo contrato. En un contrato de inversión resultan predecibles tanto las pérdidas como los beneficios; en eso mismo consiste un contrato de inversión: en que pueden ocurrir ambas cosas.
En una línea: como puede entenderse, la previsibilidad, tanto de daño como de beneficio, está presente si ambos se proyectan sobre el mismo recinto patrimonial, dando encaje así a lo dispuesto por el 1.107 CC en la regla general que me he atrevido a esbozar.
Un cordial saludo.
Unas breves reflexiones desde una perspectiva puramente académica, a beneficio de inventario:
1. Se comparte con el prof. Pantaleón la noción concreta (o histórico-real) del daño, que cuenta con una larga tradición (interesse, doctrina alemana de fines del XIX, hasta hoy en PETL 10.201 fin o BGH 25.5.2020 VI ZR 252/19).
2. Como bien recuerda la nota del Prof. Alfaro, la imputación de beneficios al evento dañoso precisa una conexión suficiente en términos normativos, no causales (p. ej. PETL 10:103 y DCFR VI 6:103).
3. Cuando el demandante puede acudir a distintas acciones, el principio debe ser el de libre elección de remedios.
4. Se coincide con el Prof. Rdz-Rosado en sus entradas anteriores en que la jurisprudencia actual sobre productos financieros (recientemente, STS 1ª 1265/2024, 8.10) presenta alguna inconsistencia al excluir la acción de resolución por incumplimiento de deberes precontractuales de información. Además, esta jurisprudencia expone como una particularidad de las OPS (v. STS 1ª 903/2023, 6.6 sin querer comprometerse en la clase de responsabilidad) lo que tendría perfecto acomodo en doctrinas generales. No obstante, tampoco se ve ventaja en acudir a categorías más oscuras (responsabilidad “precontractual” o “cuasicontractual”).
5. La propia Sala Primera exponía magistralmente, hace ya algunos años, que, tanto si «la presencia de un contrato en vigor aparta el tema de los supuestos de responsabilidad precontractual, cuanto si se estima que la moderna dogmática contractual exige la incorporación de las declaraciones efectuadas durante los tratos preliminares como promesas contractuales, lo que ya se establece de modo expreso para la protección de los consumidores en la legislación protectora [art. 61.2 LCyU]. Las representaciones efectuadas durante la fase de tratos preliminares pueden configurar el comportamiento que se espera del deudor y servir de pauta para determinar la existencia de un incumplimiento. Además, esta responsabilidad comprendería no sólo el llamado «interés contractual negativo», sino el «interés contractual positivo»» (STS 1ª 263/2009, 24.4; v. también DCFR II 3:109[2] o art. 1112-1[6] Code).
6. Más allá del Código Civil, sin necesidad de fingir la perfección de un contrato de asesoría de inversión (Anlageberatungsvertrag), recordamos que «los actos llevados a cabo por una empresa de servicios de inversión que sean preparatorios para la prestación de un servicio o actividad de inversión deben considerarse parte integrante del servicio o actividad» (art. 125.2 L. 6/2023 del MVSI).
7. Si el contenido de un contrato, de inversión u otro, se pudiera integrar por la información precontractual, el inversor tendría derecho a todos los remedios contractuales, también la pretensión indemnizatoria, que, si se mantiene el contrato, incluso alcanza la indemnización del interés positivo (o de expectativas), incluido el lucro cesante (BGH 8.05.2012 – XI ZR 262/10 concediendo, salvo mejor prueba, un tipo de interés de mercado).
8. Diversamente, si el perjudicado considera que el daño es el propio contrato, al que debe ponerse fin, estamos con el prof. Pantaleón en que la medida del daño será el interés negativo o de preservación del status quo (Erhaltungsinteresse). No obstante, por excepción, alguna jurisprudencia no descarta la petición del interés positivo si el perjudicado llega a demostrar que hubiera concertado un contrato alternativo más favorable (BGH 18.01.2011 VI ZR 325/09 y 06.07.2021 VI ZR 40/20).
9. Finalmente, es indisputable que los rendimientos del producto deben computarse en la determinación del daño concreto. En los securities fraud, suscita más dudas la computación de una cotización que se recupera por cualesquiera varias causas (rebound defense). Creemos que es posible, a quien pueda interesar.
El pasante encapuchado le agradece al Prof. Pantaleón su magnífica entrada.