Por Jorge Agudo González

1. La especial capacidad creativa que es inherente a la jurisdicción del Tribunal Constitucional (TC) hace que los cambios en su doctrina no nos sean desconocidos. Esta técnica del overruling en muchas ocasiones se ha llevado a cabo de forma tácita, esto es, sin anuncio expreso de dicha modificación. Son muchos menos los casos en que el TC avisa expresamente en sus sentencias que asume un cambio de su anterior doctrina. Hace pocos días hemos asistido al anuncio de uno de esos cambios en la STC de 5 de noviembre de 2024 (todavía sin numeral) dictada en el recurso de inconstitucionalidad nº 2901-2021. El overruling es manifiesto: “… de acuerdo con la evolución de nuestra propia jurisprudencia, hemos de considerar superada la doctrina fijada en la STC 148/2021”. La sentencia incluye un voto particular de cinco magistrados. Es un voto duro y muy crítico, donde los firmantes muestran a las claras que están molestos tanto con el cambio de la doctrina constitucional, como con las formas en que se ha producido.

Antes de proseguir con la crítica de la sentencia, una confesión: no me gusta recurrir a anglicismos -como overruling– cuando podemos utilizar expresiones de nuestro lenguaje jurídico. Sin embargo, y aquí mi propia contradicción, el inglés goza de una virtud semántica -significantes con una correlación muy clara con su significado- y de una economía de medios -el número de palabras que requiere en comparación con el español- que induce a su uso. A pesar de esto, no me deja de sorprender que el voto particular utilice el término overruling hasta en cuatro ocasiones. Lo emplea, además, para dejar claro lo que ha hecho la sentencia que critican: “lleva a cabo un overruling explícito de la doctrina que este Tribunal estableció en la STC 148/2021”, o bien que “es un claro overruling de la STC 148/2021”.

Quisiera señalar que la sentencia, aparte de su relevancia en lo sustantivo, tiene una trascendencia a mi juicio incluso mayor, por el modo en que se ha operado el cambio de jurisprudencia constitucional. El voto particular insiste fundamentalmente en estos aspectos. El modo en que un overruling queda constitucionalmente legitimado -que no habilitado- merece ser remitido a un estudio empírico retrospectivo que nos revele si la práctica del TC ha seguido algunas pautas objetivables o si, por el contrario, datos como el ponente -y el letrado a su servicio- y la composición del TC han sido los realmente determinantes del cambio de opinión. Si así fuera, habría que estar de acuerdo con la crítica del voto particular a la mayoría. Porque podría sugerir, y esto lo digo yo, no el voto particular, que la Constitución es lo que dice la mayoría del TC en cada momento, lo que devalúa su estabilidad y, por tanto, su normatividad, y puede conducirnos al arbitrismo judicial si cada alteración en la composición del TC lleva a la modificación de su doctrina.

2. El debate que hay detrás del cambio doctrinal comentado es la definición y delimitación de lo que debamos entender por ‘limitación/restricción’ y por ‘suspensión’ de derechos fundamentales. A este respecto, el TC rectifica la doctrina establecida en su sentencia 148/2021, de 14 de julio, en el sentido siguiente:

[l]a intensidad de la injerencia en el ámbito del derecho fundamental no es un criterio determinante de la diferenciación constitucional entre la suspensión y la restricción de derechos fundamentales, por lo que una ley de restricción, incluido (cuando así sea procedente) el propio decreto de estado de alarma, puede establecer limitaciones de alta intensidad en los derechos fundamentales siempre y cuando se ajuste a los requisitos constitucionales necesarios y, en particular, siempre que respete el principio de proporcionalidad.

La confrontación teórica subyacente entre la STC 148/2021 y la nueva sentencia es la naturaleza de la “limitación/restricción” y de la “suspensión”. Mientras que para la STC 148/2021 ambos conceptos gozarían de la misma naturaleza limitativa y su diferencia sería una cuestión de grado relativa a la intensidad de la limitación -así lo corrobora el voto particular-, para la nueva sentencia esa naturaleza es diferente, ya que mientras la limitación implicaría una restricción del contenido del derecho, la suspensión constituiría una cesación de su vigencia.

3. Para mostrar el alcance del cambio jurisprudencial, comenzaré recordando el estado de la cuestión antes de la sentencia de 5 de noviembre de 2024. Hasta ese momento la doctrina constitucional era clara al prever que los derechos fundamentales pueden ser limitados de varios modos y en varias circunstancias:

1º) Limitaciones en condiciones ordinarias cuya fijación queda reservada a la ley orgánica (art. 81.1 CE). A estas limitaciones se refería indirectamente la STC 148/2021 (FJ 3) al afirmar que el decreto declarativo de un estado de alarma puede establecer limitaciones “que excedan las ordinariamente previstas en su régimen jurídico”. Y esto mismo es recordado en la sentencia de 5 de noviembre de 2024, cuando repasa la intensidad de la reserva de ley orgánica del art. 81.1, reiterando que esta reserva de ley incluye las leyes que establecen restricciones a los derechos y libertades fundamentales (FJ 5). Las leyes orgánicas de desarrollo de los derechos fundamentales han previsto limitaciones que pueden ser objeto de aplicación particularizada, esto es, dependientes de una actuación gubernativa aplicada a supuestos específicos -singulares- y de intensidad y vigencia adaptada a cada supuesto -esto es, sin prolongarse durante un plazo predeterminado-. Su aplicación puede llevarse a efecto con la frecuencia que el ejercicio de los derechos pueda reclamar, sin perjuicio de la estricta proporcionalidad que exige la restricción de un derecho fundamental.

2º) Limitaciones en condiciones extraordinarias cuya previsión depende de la declaración del estado de alarma, sitio o excepción (arts. 55 y 116 CE). Dentro de estas limitaciones cabría diferenciar entre la “limitación” o “restricción” en sentido estricto -para el estado de alarma- y la “suspensión” -para los estados de excepción y sitio-. El primer concepto sería

“más amplio que el de «suspensión», como género y especie: toda suspensión es una limitación, pero no toda limitación implica una suspensión. La suspensión es, pues, una limitación (o restricción) especialmente cualificada, según resulta tanto del lenguaje habitual como del jurídico” (STC 148/2021).

Estas medidas extraordinarias habilitarían la previsión de limitaciones distintas a las previstas en las leyes orgánicas de desarrollo. Esto se afirma en la STC 148/2021 (FJ 3) en relación con el estado de alarma:

“… el decreto declarativo de un estado de alarma podrá llegar a establecer restricciones o «limitaciones» de los derechos fundamentales que excedan las ordinariamente previstas en su régimen jurídico, pues de lo contrario carecería de sentido la previsión constitucional de este específico estado de crisis”.

Esas restricciones vendrían a sustituir provisionalmente a las limitaciones ordinarias y estarán siempre sometidas al control de proporcionalidad [STC 148/2021 (FJ 3)]. De esto no se puede deducir que estas limitaciones deban ser necesariamente restricciones más “fuertes” que las ordinarias, sino que serán distintas y adaptadas a las necesidades -y, en su caso, podrán ser más exigentes- y, en todo caso, temporales. En el extremo de mayor exigencia o intensidad se encontrarían las restricciones que supongan la suspensión de los derechos. Esa suspensión podrá ser parcial -solamente de algunas facultades- o total, de modo que cuánto más intensa sea, más se desnaturaliza el contenido del derecho. En los términos que se expresan los arts. 13 y ss. de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, creo que esto queda claro, al menos para el estado de excepción, pues como dispone el art. 13.2.b), la solicitud de autorización al Congreso incluirá la “relación de las medidas a adoptar referidas a los derechos cuya suspensión específicamente se solicita” -que el Congreso puede autorizar, en su caso, introduciendo modificaciones (art. 13.3)-. Los arts. 16 y ss. luego prefiguran situaciones de máximos, pero la lógica dice que la autorización no tiene por qué llegar a esos extremos. En fin, como recuerda el voto particular a la sentencia de 5 de noviembre de 2024, “también en el estado de excepción se aplica el control por el principio de proporcionalidad”.

4. En contraposición a la STC 148/2021, el avance dogmático-constitucional que aportaría la sentencia de 5 de noviembre de 2024 es que la distinción entre restringir o limitar y suspender derechos no depende de la intensidad de la medida. La distinción dependería de que concurra el presupuesto constitucional habilitante de la declaración de estado de alarma, excepción o sitio. El derecho fundamental suspendido por los estados de excepción y sitio perdería su eficacia temporalmente y sería sustituido por la ordenación dispuesta por la ley orgánica a la que remite el art. 116.1 CE. Por tanto, la suspensión requeriría de una específica declaración que tendría como consecuencia que la regulación constitucional de las garantías que acompañan al derecho desapareciera, incluyendo el juicio de proporcionalidad de las medidas. Sin embargo, la restricción o limitación, para el estado de alarma, produciría que el contenido del derecho fundamental quede con carácter general disminuido, incluso de modo drástico, pero las limitaciones durante el estado de alarma contarían con las garantías propias de toda limitación de derechos fundamentales, de modo que su control podría llevarse a cabo a través del principio de proporcionalidad.

Para la sentencia la distinción entre limitaciones/restricciones y suspensión de derechos basada en la intensidad de la limitación no resultaría ya operativa y, por ello, entiende que habría quedado superada por la práctica. La mayoría de los magistrados del TC lo expresan del siguiente modo:

“La doctrina que hemos ido desarrollando sobre la limitación de derechos fundamentales por motivos de salud pública en contextos sanitarios con posterioridad a la STC 148/2021, recogida en las referidas SSTC 38/2023 y 61/2023 [y posteriores], pone de relieve la falta de operatividad real de una diferenciación entre la suspensión y la restricción de los derechos fundamentales basada en el grado de intensidad de la injerencia misma. La realidad práctica, que este Tribunal no puede ignorar sin incurrir en una abstracta e inservible jurisprudencia de conceptos, muestra que son posibles restricciones de altísima intensidad, por razones de salud pública, en los derechos fundamentales, sean estos susceptibles o no de ser suspendidos al amparo del art. 55.1 CE”.

El voto particular reacciona contra este argumento afirmando que

“no creemos que pueda decirse que se encuentra superada por lo declarado en la serie de sentencias de este tribunal, que comienza en la STC 38/2023 (…) o con la STC 61/2023”.

Para los magistrados discrepantes la referencia a las sentencias citadas no tiene sentido o no tiene valor alguno, pues

“nada tiene que ver el sacrificio de la facultad individual de autodeterminarse en relación con la administración de una vacuna” (con) “la privación absoluta del derecho a circular por las calles que impuso el Decreto del estado de alarma” (STC 38/2023), o respecto del derecho de reunión, porque la misma STC 148/2021 declaró que “seguía rigiéndose por su legislación específica”.

5. A mi juicio, el fundamento del que parte la sentencia para separarse del criterio jurisprudencial precedente no resulta convincente: la sentencia cita varias resoluciones del TC, lo acabo de señalar, en las que se incluyen supuestos en los que se habrían impuesto limitaciones especialmente intensas sin necesidad de que se declare el estado de alarma, excepción o sitio. Creo que aquí se confunde la limitación en condiciones ordinarias, para casos puntuales y singularizables, que puede ser tan intensa como el legislador orgánico permita, las circunstancias requieran y la proporcionalidad de la medida avale, con una limitación especialmente intensa, igualmente proporcionada, de aplicación extraordinaria y prolongada, aunque transitoria. Si se han confirmado limitaciones muy intensas de derechos sin declaración, o sin estar afectadas por la declaración del estado de alarma, sólo se puede deber a que lo habilita el legislador orgánico. Ahora bien, esto no aporta nada en relación con otras restricciones tanto o más intensas que pudieran ser impuestas en las circunstancias extraordinarias que describen los arts. 55 y 116 CE.

El problema de la sentencia de 5 de noviembre de 2024 creo que se evidencia con más intensidad en las siguientes circunstancias. Como ya he señalado, la suspensión de un derecho fundamental puede dar lugar a la sustitución de su vigencia por una ordenación que imponga restricciones intensas al ejercicio que, en principio, podrían ser totales/absolutas o parciales/condicionadas. Del mismo modo, durante el estado de alarma se podrían imponer restricciones intensas, siempre proporcionadas, con independencia de que su resultado en la práctica pueda parecerse mucho a una suspensión transitoria y excepcional parcial/condicionada. A la nueva sentencia no le preocupa esta contrariedad.

La duda que genera la nueva sentencia es, precisamente, la que quería resolver la STC 148/2021: qué sucede si una limitación especialmente cualificada es aprobada durante un estado de alarma siendo que, a efectos jurídicos, dicha limitación fuera equiparable a una suspensión de derechos. La STC 148/2021 no creo que estuviera desacertada en poner coto a esta posibilidad; cosa distinta es si estuvo acertada en considerar que esa doctrina era aplicable respecto de las medidas establecidas durante el estado de alarma declarado por la pandemia del COVID19. Ahí tengo mis dudas.

Dicho esto, entonces, para la sentencia de 5 de noviembre de 2024: ¿Qué diferenciaría definitivamente a una limitación de una suspensión? ¿Una misma medida podría ser una limitación o una suspensión dependiendo del tipo de estado declarado? Si la diferencia se encuentra, como afirma la sentencia, en la concurrencia de los presupuestos habilitantes de cada tipo de declaración y, en consecuencia, en el régimen jurídico aplicable, esto, a mi juicio, no serviría para aclarar la distinción material y práctica entre suspender y restringir. Lo que definiría a cada tipo de medida no sería su calificación en virtud de su contenido y trascendencia, sino qué tipo de declaración se ha adoptado.

En esto incide reiteradamente el voto particular. En varias ocasiones se refiere a que las limitaciones pueden tener

“idéntico contenido a las medidas adoptadas tras la suspensión” (y, por ello) No nos parece muy aceptable defender que es el régimen de garantías aplicable en uno y otro caso el que defina, a una igualdad de contenido en la medida, si se trata de una suspensión o de una limitación”.

Máxime si, como recuerda el voto particular, en el estado de excepción también se aplica un control de proporcionalidad.

La nueva doctrina constitucional nos deja dos certezas: La primera es que la distinción entre limitación y suspensión no es una distinción material, sino meramente formal, que entraña definir algo por un posterius -qué régimen se le aplica en función de la declaración aprobada-; a cambio, al recurrir a ese criterio la nueva doctrina constitucional otorga una certeza tajante en cuanto régimen jurídico, evitando la discrecionalidad de juicio sobre criterios como la intensidad de la medida. La segunda es que, desde el plano estrictamente material, las “restricciones suspensivas de derechos” durante los estados de alarma pueden ser las mismas “suspensiones parciales restrictivas de derechos” durante el estado de excepción; la única distinción clara a priori desde el punto de vista material sería aquella suspensión que imponga una limitación total y absoluta de derecho/s, propia, en su caso, del estado de excepción y, fundamentalmente, del estado de sitio.

Entradas relacionadas

Foto: Pedro Fraile