Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

Introducción: la refutación del Teorema de Coase y la importancia del estudio de la personalidad jurídica al margen del contrato de sociedad

Creo que fue Stigler el que narraba que, en cierta ocasión, se encontró en un vuelo a un colega al que preguntó cuál era el motivo de su viaje. Este explicó que iba a dar una conferencia a cierta universidad y que estaba entusiasmado porque había encontrado una falla en el razonamiento de Coase respecto a la irrelevancia de la asignación de los derechos para la eficiencia si los costes de transacción son insignificantes. Stigler, asombrado, le pidió que se extendiera sobre el contenido de su conferencia. Cuando estaban ya próximos a aterrizar, el colega rebuscó en su cartera y extrajo los folios que contenían su conferencia y comenzó a tachar y corregir furiosamente el texto. A la pregunta extrañada de Stigler sobre qué estaba haciendo, el profesor contestó diciendo que estaba cambiando el título a su conferencia. El antiguo “Refutación del Teorema de Coase” sería sustituido por el, más adecuado ahora, de “Otra confirmación del Teorema de Coase”. Algo semejante se hará en este texto que, ahora, se debe titular “Corroboración de la tesis de Aurora Martínez y Andrés Recalde sobre los efectos de la cancelación registral de una sociedad sobre la personalidad jurídica de la sociedad” acogida ahora por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 24 de mayo de 2017 (Para lo que sigue, v. Martínez Flórez, Aurora y Recalde Castells, Andrés, Los efectos de la cancelación registral en relación con la extinción de las sociedades de capital, Liber Amicorum Juan Luis Iglesias, pp 689-738 también disponible en RDM, 290(2013), págs. 171-212; v., también, Martínez Florez, Aurora, Sobre las vías de solución al problema de las relaciones jurídicas pendientes tras la cancelación de las sociedades de capital, Liber Amicorum Emilio Beltrán, 2015, p 869 ss. y aquí).

Lo que se quiere defender aquí, al hilo del estudio de la liquidación y la extinción de la sociedad y el significado y efectos de la cancelación registral de los asientos de la sociedad, es que el Derecho de Sociedades no se comprende adecuadamente si no se mantienen debidamente separados los aspectos contractuales – el contrato de sociedad – y los aspectos patrimoniales – la personalidad jurídica.

Miquel ha repetido hasta la saciedad que la sociedad es un contrato y que la comunidad es una forma de titularidad colectiva sobre un bien (no de un conjunto de bienes, si hay comunidad sobre varios bienes, habrá otras tantas comunidades (Miquel González, José María, “Comunidad y Sociedad”, Anales de la Academia Matritense del Notariado, LIII, 2013, págs. 353-382). Pues bien, hay que parafrasear a Miquel y recordar que una sociedad es un contrato y una persona jurídica es un patrimonio separado de otro – cualquier otro – patrimonio. Más adelante nos extenderemos brevemente sobre esta cuestión.  Ahora interesa recordar que la terminación del contrato de sociedad (la “extinción” de la sociedad) y la extinción de la personalidad jurídica (la desaparición del patrimonio separado) son dos cuestiones que no tienen por qué coincidir. La sociedad – el contrato – puede haberse terminado pero el patrimonio separado, subsistir. Si sucede lo contrario, estaríamos ante una sociedad sin patrimonio, esto es, ante la sociedad como mero vínculo (la societas romana) o, en terminología moderna, ante una sociedad interna.

Como construcción general, tengo alguna duda. En las sociedades de personas, por ejemplo, tiendo a pensar que la personalidad jurídica  termina – el patrimonio separado se extingue – cuando los socios acuerdan el final de la liquidación (desde luego si el acuerdo se adopta de buena fe, y no en daño de tercero), aunque luego aparezcan pasivos sobrevenidos. Es cierto que esto no es consistente con la regla de la absolute priority de los acreedores sociales sobre los socios, pero esta regla -art. 1699 CC-  no es tan absoluta puesto que no hay prohibición de reparto prematuro del patrimonio social entre los socios de una sociedad de personas y, además, no opera si los activos repartidos no son identificables (porque se han convertido en dinero). De la misma manera que la personalidad jurídica – el patrimonio separado – surge por contrato (entre socios), termina por contrato (entre socios): la eficacia organizativa del contrato de sociedad lo es tanto para crear la personalidad jurídica como para terminarla.. Tiendo a pensar que esto es así en las sociedades de personas. No hay externalidad sobre los acreedores, porque en estas sociedades de personas no hay reglas de capital que impidan la distribución durante la vida de la sociedad o al final. Simplemente se sustituye por la responsabilidad de los socios, lo cual ciertamente significa atenuar la preferencia de los acreedores sociales sobre los acreedores individuales de los socios para saldar sus créditos sobre el patrimonio social.

La doctrina recientemente mayoritaria respecto de las sociedades de capital

La doctrina mayoritaria hasta la reciente sentencia de 24 de mayo de 2017 y que estaba en contraste con la tradicionalmente sostenida entre nuestros autores) entendía que, a diferencia de las sociedades de personas, la extinción de las de estructura corporativa se produce con la cancelación registral, que tendría efectos sanatorios de los posibles defectos de la liquidación. Tal comprensión de las normas legales era coherente con el carácter constitutivo de la inscripción para este tipo de sociedades y con el tenor literal del art. 396.1 LSC. De ahí también que si aparecían pasivos sobrevenidos a la cancelación registral, las acciones de los acreedores se debieran dirigir contra los socios (arts. 398-399 LSC), lo que sería señal de que la sociedad, una vez cancelada su inscripción, ya no podía soportar reclamación alguna porque su personalidad jurídica se había extinguido (no hay un patrimonio separado que tenga créditos o deudas). La interposición de una demanda contra la sociedad cuyos registros han sido cancelados exigía, por tanto que, simultáneamente, se pidiera la nulidad de la cancelación registral y la reapertura de la liquidación si las operaciones correspondientes no se realizaron correctamente y existían deudas con socios o acreedores sin satisfacer al momento de la liquidación (STS 25-VII-2012). No será frecuente tal impugnación una vez que, como dispone el art. 397 LSC, los acreedores pueden dirigirse contra los liquidadores directamente por los daños que hayan resultado para ellos del proceso de liquidación (SAP Madrid 10-II-2011) y el legislador permite que se demande a los socios y administradores. Pero, sobre todo, porque serán de aplicación los límites a la impugnación de la liquidación. Si la liquidación no es ya impugnable, el socio o acreedor insatisfecho habrá de dirigirse contra los socios y administradores en reclamación de su crédito.

Frente a esta doctrina, la tradicional

estaba bien representada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de abril de 2011 que dice

Son numerosas las resoluciones, provenientes tanto de los tribunales como de la propia Dirección General de los Registros y del Notariado, que niegan al asiento cancelatorio carácter constitutivo y relativizan su significación jurídica en relación con la extinción definitiva de la personalidad de la sociedad a la que se refiere. Así, entre otras muchas, en la Resolución de la D.G.R.N. de 5 de marzo de 1996 se indica que ” es cierto que en los supuestos normales se prevé que dicha cancelación seguirá a la conclusión del proceso liquidatorio y aprobación del balance final de la sociedad (cfr. arts. 274 y 278 LSA ), pero ni hay base legal para inferir de tal previsión que la cancelación de asientos implica la extinción de la personalidad jurídica, ni tal extinción pueda anticiparse al agotamiento de todas las relaciones jurídicas pendientes de la sociedad…”. Y en el ámbito jurisdiccional, en la sentencia dictada el 18 de noviembre de 2008 por esta sección 28ª de la AP de Madrid, efectuábamos, en alusión a un precedente resuelto por la sección 14 ª, la siguiente cita literal: “..Este es el sentido de la afirmación que suele formular la doctrina al decir que la inscripción de la cancelación es declarativa. Quizá sería más correcto decir que se trata de una inscripción cuyo valor es meramente presuntivo y de carácter relativo: la cancelación registral meramente presume (no determina) la extinción de la personalidad jurídica; tiene carácter relativo, porque tal extinción surte plenos efectos contra los acreedores que hayan sido satisfechos, pero no contra quienes no hayan cobrado sus créditos” .

Véase también la DGRN de 13 de mayo de 1992 que sostuvo que

aun después de la cancelación persiste todavía la sociedad como forma residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular (artículo 221 del RRM). Como no hay obligación sin deudor, es claro que en estos casos persiste una cierta personalidad”, asumiendo la representación el propio liquidador, a quien incumbe “dar cumplimiento a las obligaciones residuales, como lo es la de elevar a escritura pública de ventas ya consumadas antes de la cancelación registral de la sociedad”.

La DGRN concluye que

“no hay ninguna contradicción entre el Registro Mercantil, que con la cancelación registral proclama que están cumpliendo las exigencias generales del proceso liquidatorio y la operación que después se realiza en nombre de la sociedad, siempre que esta operación pueda encuadrarse entre las que tienen naturaleza residual”.

En el mismo sentido se pronuncia la STS, Sala Primera, de 20 de marzo de 2013 que cita las sentencias de la misma Sala de 4 de junio de 2006 y 10 de marzo de 2001. Dice dicha sentencia que

como reiteradamente ha venido declarando el referido Centro, la cancelación de los asientos registrales de una sociedad es una mera fórmula de mecánica registral que tiene por objetivo consignar una determinada vicisitud de la sociedad (en el caso debatido, que ésta se haya disuelto de pleno derecho), pero que no implica la efectiva extinción de su personalidad jurídica, la cual no se produce hasta el agotamiento de todas las relaciones jurídicas que la sociedad entablara” . ” Como establece la doctrina más autorizada -añade dicha sentencia- al no haberse concluido el proceso liquidatorio en sentido sustancial, aunque sí formal, los liquidadores continuarán como tales y deberán seguir representando a la sociedad mientras surjan obligaciones pendientes o sobrevenidas, máxime cuando la inscripción de cancelación en el Registro Mercantil, no tiene efecto constitutivo, sino meramente declarativo”. V., también la SAP La Palmas de 23 de julio de 2015

Martínez y Recalde discuten los argumentos de la doctrina “moderna” y proponen volver a la comprensión tradicional de la cancelación y entender que la personalidad jurídica de la sociedad liquidada y cancelada no se extingue si la liquidación del patrimonio societario no ha sido completa, esto es, si restan créditos y deudas por liquidar.  Desde la concepción más adecuada de la personalidad jurídica – patrimonio separado – esta interpretación parece la correcta.

La personalidad jurídica y el contrato de sociedad

En la concepción más atendible del fenómeno de la personalidad jurídica, la idea de persona en Derecho se construye a partir de la determinación de quién puede actuar con efectos jurídicos. Los individuos pueden actuar por sí solos o a través de representantes mientras que las personas jurídicas lo hacen a través de una organización (asignación de facultades). Que alguien puede actuar jurídicamente significa que debe responder de sus actos, que es responsable. Que es responsable se refleja en la posibilidad de sus acreedores de atacar sus bienes. La existencia de una separación patrimonial entre los bienes con los que responde un sujeto respecto de otros conjuntos de bienes – que no pueden ser atacados por los acreedores del sujeto o sólo serlo tras agotarse los primeros – es un requisito esencial para afirmar la existencia de un sujeto jurídico, de una persona jurídica. Más detalladamente, al separarse un patrimonio – el social – de los patrimonios individuales de los socios, aparecen acreedores y deudores del primero que son distintos de los acreedores y deudores de los segundos, más exactamente, se crea una preferencia de los acreedores del grupo, en relación con dichos bienes respecto de los acreedores personales de los socios. Los bienes que forman el patrimonio social están destinados preferentemente a satisfacer a los acreedores sociales, y los acreedores personales de los socios podrán ejecutar únicamente la cuota societaria del socio deudor o provocar la disolución de la sociedad y, por tanto, la liquidación del patrimonio separado en que consiste la persona jurídica. La personalidad jurídica es, pues, una forma de propiedad colectiva (frente a la copropiedad o comunidad de bienes que es la otra forma de propiedad colectiva que conoce nuestro Derecho).

Pues bien, cuando una sociedad se disuelve y se inicia el proceso de liquidación, de lo que se trata, es de hacer desaparecer el patrimonio separado, esto es, que deje de existir el sujeto que puede actuar jurídicamente y que responde de sus actos con ese conjunto de bienes, créditos y deudas. Y esta extinción sólo puede culminar cuando todo el patrimonio separado ha quedado completamente liquidado, es decir, se han extinguido las obligaciones – se han pagado todas las deudas –, se han ejecutado los derechos – se han cobrado los créditos – y se han asignado los bienes a otras personas, es decir, se han repartido los bienes societarios entre los socios. Desaparece la titularidad colectiva. En tanto queden créditos, deudas o bienes por liquidar, no puede afirmarse que el patrimonio separado se haya extinguido. Y la cancelación registral de los asientos de una sociedad no debería cambiar las cosas.

Si es así desde el punto de vista teórico, el régimen de la extinción en nuestra Ley de Sociedades de Capital debería ser coherente con el mismo y concluirse que, en nuestro Derecho, la cancelación registral tiene un efecto declarativo y no constitutivo. Y, si no es así, entonces hay que cambiar la teoría. Cuando se examina el régimen de la liquidación, se comprueba – como hacen Martínez y Recalde – que, efectivamente, la teoría y la práctica coinciden. Y se corrobora en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2017.

Solo falta añadir que, si la supervivencia de la personalidad jurídica de una sociedad liquidada y cancelada se justifica porque su patrimonio no ha quedado completamente liquidado (pagadas las deudas, cobrados los créditos y asignados los bienes a otras personas), resulta suficiente – a tal fin – afirmar que la personalidad jurídica de esta sociedad es “limitada” en el sentido de que estará dotada de todos los atributos pero solo de los atributos necesarios para proceder a la completa liquidación del patrimonio social

Es lo que sostiene una parte de la doctrina alemana, citada por Martínez Flórez, Liber Amicorum Beltrán nota 22, según la cual, la cancelación provocaría “la constitucion entre los socios una nueva sociedad – con capacidad jurídica parcial para llevar a cabo la liquidación del activo sobrevenido”. Téngase en cuenta que lo que los alemanes llaman “comunidades en mano común” son personas jurídicas. Ampliamente, al respecto, Alfaro, InDret, 2016, apartado 8. Para el régimen jurídico aplicable a esta Nachgesellschaft, se pueden compartir completamente las apreciaciones de Aurora Martínez, ibídem, p 899 ss según la cual, deben aplicarse las normas de la LSC sobre la liquidación y, supletoriamente y en la medida en que sean necesarias para el fin de la liquidación completa del patrimonio societario, las normas del tipo societario de que se trate, esto es, las normas de la LSC para la sociedad anónima o limitada, además de las normas del Reglamento del Registro Mercantil (art. 248) que se ocupan, precisamente, de la inscripción de las actuaciones societarias posteriores a la cancelación cuando aparezcan activos o pasivos sobrevenidos.

La cuestión la ha explicado bien Aurora Martínez (Liber Amicorum Beltrán, p 896) realizando el paralelo con la sociedad en formación

Al igual que a la sociedad en formación…  se le reconoce una personalidad jurídica, de conformidad con el régimen previsto para ella (personalidad de carácter provisional y con relación a sus fines formativos), la sociedad cancelada pervive, aunque sin una capacidad general y a todos los efectos: su supervivencia es sólo para realizar las operaciones de liquidación no agotadas y en la medida en que las normas no resuelvan los problemas que pudieran surgir en punto a la liquidación.

Para explicar esta “capacidad jurídica parcial” se recurre normalmente a afirmar que la sociedad cancelada pero cuyo patrimonio no ha sido completamente liquidado pierde su condición de sociedad con personalidad jurídica corporativa o capitalista y conserva la personalidad jurídica “simple” que es la única necesaria para terminar correctamente la liquidación. Lo que sucede con la sociedad en formación cuando transcurre un año sin que se haya producido la inscripción (Martínez Flórez, Liber Amicorum Beltrán, con referencia a las SSTS 27 de diciembre de 2011 y de 20 de marzo de 2013).

La conclusión es que

hay continuidad entre la sociedad activa, la sociedad en liquidación y la sociedad cancelada pero no completamente liquidada.

El acuerdo de disolución termina el contrato de sociedad, abre el procedimiento de liquidación y modifica el fin común de los socios – el fin último y el fin próximo, esto es, el objeto social – y modifica su organización – sustitución de los administradores por los liquidadores – y el patrimonio separado desaparece – se extingue la persona jurídica – cuando ha sido completamente liquidado. Y, mientras dura el proceso, la sociedad disuelta permanece en liquidación y ha de disponer de las capacidades para llevar a término dicha liquidación.

Veremos, a continuación, siguiendo a Martínez Flórez y Recalde, cómo esta concepción ha quedado recogida en

La regulación de la liquidación de nuestra Ley de Sociedades de Capital

En primer lugar, nuestro Derecho no anuda la adquisición de personalidad jurídica – la constitución de un patrimonio separado – a la inscripción en el Registro Mercantil. Hoy está suficientemente aclarado que las sociedades civiles tienen personalidad jurídica y las sociedades civiles no sólo no necesitan de la inscripción sino que no pueden inscribirse. Por tanto, sería incoherente que la cancelación – un fenómeno registral – extinguiera, per se, la personalidad jurídica.

¿Qué significado (no) ha de atribuirse a la cancelación registral?

La cancelación registral expresa y publica la voluntad de los socios de dar por terminadas las operaciones de liquidación que se iniciaron con su voluntad de terminar el contrato de sociedad (mediante el acuerdo de disolución). Pero la voluntad de los socios reflejada en la cancelación no puede tener, por sí sola, un efecto real. Del mismo modo que basta la voluntad de los socios de vincularse societariamente para que se celebre un contrato de sociedad pero no basta con la voluntad de los socios para que surja una persona jurídica – un patrimonio separado -. Las sociedades sin patrimonio carecen de personalidad jurídica por mucha que sea la voluntad de los socios de constituirla. Han de poner en común (bienes dinero o industria art. 1665 CC) un patrimonio para que podamos hablar de una sociedad externa, esto es, con personalidad jurídica (porque la personalidad jurídica no es mas que una forma de propiedad colectiva según hemos explicado). Pues bien, del mismo modo también, si los socios quieren que se produzca el efecto extintivo – la extinción de la personalidad jurídica -, han de deshacer completamente el patrimonio separado, lo que implica, como hemos dicho más arriba, pagar todas las deudas, cobrar todos los créditos y asignar a terceros (normalmente, los socios) todos los bienes.

La cancelación registral podría entenderse, todavía, como expresión de la voluntad de los socios de asignar los activos y pasivos sobrevenidos (los créditos, los bienes y las deudas que no han sido liquidados en el proceso de liquidación) a los socios como copropietarios, es decir, la cancelación podría interpretarse en el sentido de que los socios, en comunidad, “suceden” a la persona jurídica. La cancelación podría entenderse, pues, como expresión de la voluntad de los socios de cambiar la forma de titularidad colectiva: de la personalidad jurídica se pasaría a la comunidad de bienes.

Esta interpretación de la cancelación resulta sugerente pero no es compatible con principios elementales de nuestro Derecho patrimonial en lo que a las deudas societarias se refiere. Porque se trataría de un “contrato” (de una declaración colectiva de voluntad de los socios) con efectos perjudiciales para terceros (los acreedores del patrimonio separado que es la persona jurídica). En efecto, los acreedores cuyos créditos no se han pagado verían cómo, por un acto unilateral de su deudor – de la sociedad en liquidación que procede a la cancelación registral -, se les ha “cambiado” a su deudor que ya no es la sociedad sino varios deudores. Y, con ello, se habría producido una modificación sustancial de su posición acreedora: habrían perdido la preferencia para cobrar sus créditos respecto de los bienes que forman el patrimonio separado – la persona jurídica – en relación con los acreedores personales de los socios. Como hemos explicado ampliamente en otro lugar, siguiendo a Hansmann y Kraakman, este es, precisamente, el efecto de la separación patrimonial: separar grupos de acreedores y ordenar las preferencias de éstos sobre el patrimonio separado y sobre el patrimonio individual de cada uno de los socios. Y, correspondientemente, la preferencia absoluta de los acreedores sobre los socios y sus acreedores (la absolute priority rule) es una regla fundamental de la liquidación societaria. Como recuerdan Martínez Flórez y Recalde, la recogen solemnemente los arts. 1699 Cc y 391.2 LSC.

Lo que se ha expuesto hasta aquí podría matizarse en relación con la aparición de bienes societarios con posterioridad a la cancelación, diciendo que no necesitamos recurrir al mantenimiento de la personalidad jurídica para explicar su régimen jurídico y la voluntad de los socios expresada en la cancelación podría ser suficiente para afirmar que los activos sobrevenidos pertenecen, porque esa es la voluntad de los socios expresada al acordar repartirse los bienes sociales, a los socios pro indiviso y en proporción a su cuota de liquidación de la sociedad. Por tanto, sostener que la cancelación no produce la extinción de la personalidad jurídica no exigiría afirmar que los activos sobrevenidos pertenezcan a la sociedad. Podría afirmarse que pertenecen pro indiviso – en comunidad – a los sociosPues bien, ni siquiera a estos limitados efectos, el legislador ha prescindido de la personalidad jurídica. Prueba de ello es lo dispuesto en el art. 398 LSC que examinamos a continuación siguiendo a Martínez Flórez y Recalde.

La regulación del “activo sobrevenido” en el art. 398 LSC

Así, en relación con los activos sobrevenidos, esto es, los que aparecen una vez “cancelados los asientos relativos a la sociedad”, el legislador habla con naturalidad de los “liquidadores” para referirse a una sociedad cancelada. Y añade que el supuesto de hecho es que aparecieran bienes sociales y ordena a “los liquidadores” adjudicarlos a los socios en forma de entrega de una “cuota adicional”. La frase no puede ser más precisa.

En primer lugar, el legislador presupone que la sociedad, como patrimonio separado, esto es, como persona jurídica, sigue existiendo ya que en otro caso no se referiría a bienes sociales (bienes que pertenecen colectivamente a los socios pero no en comunidad, sino asignados a un individuo ficticio lo que permite aplicar las reglas de la propiedad individual, los socios no son comuneros sino miembros de la corporación). En segundo lugar, considera vigente el cargo de liquidador, a los limitados efectos de la norma, pero se refiere a ellos con la misma designación que la que reciben los encargados de liquidar la sociedad. En tercer lugar, ordena al liquidador, no a los socios, que entregue a éstos “una cuota adicional” lo que indica claramente que se trata de continuar con las tareas, incompletas, de liquidación. Y, por último, legitima a los socios para solicitar el nombramiento por el juez “de persona que los sustituya en el cumplimiento de sus funciones” si los liquidadores no han procedido a entregar la cuota adicional.

Estas cuatro reglas indican claramente la continuidad entre la liquidación que se produce antes de la cancelación y la que se realiza tras la cancelación y, por tanto, “demuestra” que el legislador no ha atribuido a la cancelación ningún efecto exorbitante. Por exorbitante entendemos cualquiera que vaya más allá de los efectos de la publicidad registral y que transformara la forma de propiedad colectiva de la personalidad jurídica a la comunidad.

La regulación del pasivo sobrevenido en el art. 399 LSC

El carácter declarativo de la cancelación resulta aún más imperioso en relación con los pasivos sobrevenidos ya que sólo si la sociedad cancelada conserva su personalidad jurídica pueden los acreedores ejercer con plenitud sus derechos.

Así, por ejemplo, solicitar el concurso de la sociedad deudora (obviamente, la declaración de concurso supone la personalidad) y cancelada si la responsabilidad solidaria de los socios prevista en el art. 399 LSC resulta insuficiente para cobrar sus créditos,  bien porque los socios no hayan recibido cuota de liquidación o bien porque hubieran recibido una cuota de liquidación insuficiente.

Pero aunque la responsabilidad de los socios fuera suficiente, – continúan Martínez Flórez y Recalde – los acreedores que pretendan ejercitar una acción declarativa de su crédito no tendrían contra quién dirigirse si la personalidad jurídica se hubiera extinguido. Porque el art. 399 LSC no establece la legitimación pasiva de los socios (los llama “antiguos socios”) sino únicamente, los declara “responsables”, de manera que, contra ellos, sólo pueden dirigirse acciones indemnizatorias, no declarativas. Los autores que venimos siguiendo añaden un argumento basado en la idea de que una acción contra los comuneros obliga a demandar a todos ellos – litis consorcio pasivo necesario – a pesar de que el art. 399 LSC establece el carácter solidario de la responsabilidad. Y señalan que, además, el limite a la responsabilidad de los antiguos socios impediría la satisfacción del acreedor, incluso en el caso de acciones de condena, por ejemplo, en el caso de que se impongan las costas a los demandados.

¿Qué pasa si aparecen activos y pasivos sobrevenidos?

La Ley, como hemos visto, los regula por separado pero, lo más probable es que, si la liquidación no ha sido completa, aparezcan activos y pasivos con posterioridad a la cancelación. En tal caso, lo razonable es que, en aplicación de lo dispuesto en el art. 391.2 LSC los liquidadores destinen los activos sobrevenido a satisfacer a los acreedores sobrevenidos antes de entregar cuota adicional alguna a los socios. Y la misma solución debe darse al caso en el que apareciera un activo tras la cancelación si ésta se hubiera producido sin haber satisfecho en su totalidad a los acreedores sociales. Debe recordarse que si los liquidadores inscriben la cancelación declarando que no se ha satisfecho a todos los acreedores pero que no hay bienes sociales que puedan ser aplicados a tal fin, resulta completamente razonable que, si aparecen bienes con posterioridad, éstos se apliquen al pago de los acreedores societarios insatisfechos.

La responsabilidad adicional de los liquidadores (a la de los socios) prevista en el art. 399.2 LSC no es incompatible con la afirmación de la continuidad de la personalidad jurídica. La regla se limita a “declarar” que si los liquidadores no han actuado con la diligencia debida en el proceso de liquidación (lo que les exige asegurarse razonablemente de que se ha pagado a todos los acreedores antes de entregar a los socios su cuota de liquidación), responderán frente a los acreedores insatisfechos por los daños causados, de forma semejante a la responsabilidad de los administradores en el ejercicio de la llamada “acción individual” de responsabilidad.

Crítica de la tesis de la Doppeltatbestand o doble supuesto de hecho

Los autores concluyen que ha de volverse a la tesis tradicional en nuestra doctrina y anudar la extinción de la personalidad jurídica a la completa liquidación del patrimonio separado y a la cancelación registral, de forma que la segunda, sin la primera, no extingue la personalidad jurídica. Esta solución parece correcta. Una objeción menor es la de que no explica para qué necesitamos de la cancelación registral a efectos de determinar si se ha extinguido la personalidad jurídica. Más bien habría que pensar que, una vez que se ha completado la liquidación, esto es, se han extinguido todos los créditos y todas las deudas y se ha procedido a asignar los bienes societarios a los socios, se sigue la extinción de la persona jurídica – porque ha desaparecido el patrimonio separado – y la cancelación registral carece de cualquier efecto en relación con la extinción de la personalidad jurídica.

Aurora Martínez (Liber Amicorum Beltrán, p 892) aclara convenientemente que el otorgamiento de la escritura pública de extinción tiene que tener relevancia a estos efectos porque ésta sólo puede otorgarse una vez que ha transcurrido el plazo para la impugnación del acuerdo de aprobación del balance y se han pagado todas las deudas – o se ha consignado su importe – y se han distribuido los bienes sociales entre los socios (art. 395 LSC). Pero el precepto, de forma semejante a la reducción de capital, no exige que se hayan dado esos presupuestos, sino que los liquidadores expresen, ante el notario, que se han dado esos presupuestos. Con ello, se evita el control registral – el registrador sólo puede comprobar que la escritura contiene las manifestaciones oportunas, no si son ciertas o no – y se facilita la cancelación en mayor medida que en el caso de la reducción de capital porque no se establece un plazo en la Ley para que los acreedores puedan oponerse a la cancelación porque consideren que sus créditos no han sido satisfechos.

Si esta comprensión es correcta, los efectos de la cancelación registral serían los propios de cualquier inscripción declarativa, esto es, los de la publicidad registral positiva y negativa. Es una inscripción obligatoria de manera que los terceros pueden confiar en que si se ha realizado, la personalidad jurídica ha quedado extinguida y los bienes sociales, por ejemplo, son de los socios (lo que puede ser relevante, supongamos, a efectos de estar seguros de que si adquieren uno de esos bienes de uno de los socios, el socio es el verus dominus del activo que adquieren) o para interponer una demanda contra los liquidadores por su negligencia en el procedimiento liquidatorio. La cancelación registral indicaría que los liquidadores consideran terminado dicho proceso y, por tanto, la no inclusión de su crédito en dicho proceso puede haber causado un daño al acreedor que ahora no puede cobrar con la misma facilidad al tener que dirigirse contra los socios en los términos que hemos visto más arriba.

¿Qué significado tiene el otorgamiento de la escritura pública de extinción?

Se dice que, dado su contenido (art 395 LSC), el otorgamiento de la escritura pública de extinción

“materializa la voluntad de los socios de terminar definitivamente la sociedad, tras haber pagado a los acreedores y haber sido ejecutadas las operaciones de reparto aprobadas por los propios socios al mismo tiempo que el balance final y el informe de las operaciones de liquidación. Puede afirmarse así que la inscripción tiene eficacia declarativa de la extinción producida por la escritura pública de extinción que se haya otorgado cumpliendo los requisitos legales” (Martínez, Liber Amicorum Beltrán, p 899)

Quizá podría precisarse algo más recurriendo a la separación entre el contrato de sociedad y la personalidad jurídica. Parece evidente que la escritura pública de extinción no tiene ningún efecto sobre el contrato de sociedad que quedó terminado con el acuerdo de disolución cuya inscripción y publicación ordena el art. 369 LSC.

Lo que la escritura pública de extinción “hace” es proporcionar una fecha cierta a la extinción del patrimonio separado (Sáez Lacave, Mª Isabel, La sociedad mercantil en formación, Madrid, 2001). Esta es la función que cumple la escritura en la constitución de la sociedad de capital. Como se recordará, la inscripción de una sociedad anónima o limitada requiere que el contrato de sociedad conste en escritura pública (por el principio registral de titulación pública (art. 18 C de c). La función de la forma (escritura pública) no es la de proteger frente al apresuramiento a los contratantes/socios. Si así fuera, habría que exigir la escritura pública con mayor razón para constituir una sociedad de personas, en las que la responsabilidad de los socios es ilimitada. Se trata de generar certidumbre a los terceros en relación, sobre todo, con el momento de la constitución del patrimonio separado de la sociedad anónima o  limitada, porque se trata de un patrimonio, no ya separado (también hay separación patrimonial entre el patrimonio de los socios y el de la sociedad en las sociedades de personas) sino incomunicado con el de los socios (por la responsabilidad limitada).

Del mismo modo, el otorgamiento de la escritura de extinción sirve para generar certidumbre a los terceros en relación, sobre todo, al momento en que el patrimonio separado se ha extinguido porque ya no hay ni créditos – que se han cobrado -, ni deudas, – que se han pagado – ni bienes – que se han repartido entre los socios.

Los “antiguos socios” y la terminación del contrato de sociedad con la disolución y la apertura de la liquidación

Esta comprensión de los efectos de la cancelación registral permite resolver algunos “acertijos” que nos ha propuesto el legislador de la LSC en el art. 399 y en el art. 400.1

Empecemos por el art. 399.1 que reza

Los antiguos socios responderán solidariamente de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de lo que hubieran recibido como cuota de liquidación.

Ya hemos explicado que la norma no dice que los socios adeuden al acreedor social insatisfecho nada. La responsabilidad limitada de las sociedades de capital lo impide. Los socios no son deudores. Son responsables, del mismo modo que el fiador no es deudor pero sí responsable de la deuda respecto de la cual ha prestado fianza. La norma, sin embargo, no se refiere a los “socios” sino a los “antiguos socios”. ¿Por qué se refiere a los antiguos socios?

Porque el legislador, consciente o inconscientemente distingue entre el aspecto contractual (contrato de sociedad) y el aspecto patrimonial (personalidad jurídica). El contrato de sociedad se extinguió – terminó – con el acuerdo de disolución. Pero, como advierte el art. 371.2 LSC, el acuerdo de disolución provoca sólo la terminación del contrato de sociedad, pero no la extinción de la personalidad jurídica.

El sujeto sigue existiendo a efectos patrimoniales en tanto no se proceda a la liquidación completa, pero el contrato considerado como vínculo entre los socios se ha terminado. Esto no es algo específico del contrato de sociedad. Imagínese una relación contractual bilateral de tracto sucesivo como un contrato de distribución. Terminado el contrato por la razón que sea – por mutuo acuerdo, por denuncia unilateral, por resolución por incumplimiento – las partes del contrato dejan de estar vinculadas entre sí. Son, respectivamente, “antiguo principal” y “antiguo distribuidor”. La terminación despliega los efectos que le son propios desde el momento que se emite la declaración de voluntad eficaz para dar por terminado el contrato. El distribuidor ya no podrá seguir utilizando las marcas del fabricante ni tampoco presentarse ante potenciales cliente como distribuidor de ese fabricante. El distribuidor ya no vendrá obligado a realizar ninguna actividad de promoción de las ventas del fabricante ni le estará vedado revender productos de un fabricante competidor del suyo. El vínculo se ha extinguido.

Del mismo modo, en el caso del contrato de sociedad, el acuerdo de disolución termina el vínculo entre los socios. Ya no son compañeros – que es la denominación de los socios correspondiente al contrato “de compañía” al que se refiere el Código de Comercio – porque el vínculo que les unía ha terminado. Siguen vinculados en la medida necesaria para proceder a la liquidación. Pero eso es “otra cosa”. No hay affectio societatis que, como recordaba muy oportunamente Miquel, es algo más que una forma de referirse al consentimiento como elemento del contrato de sociedad. La llamada affectio societatis, entendida como voluntad de unión y como voluntad de poner en común (esta es la clásica definición de la STS 3-XII-1959) es algo más que el mero consentimiento (animus contrahendi societatis) contractual porque “la affectio societatis es un consentimiento que se presta en un momento y se  mantiene en el tiempo como la affectio maritalis” y, cuando desaparece, termina la sociedad

No hay affectio mandati, o depositi pero sí hay affectio societatis. Lo que indica que “la consensualidad de la sociedad es diversa”, Miquel, AAMN LIII, 2013, p 358, nota 7 con cita de Salvadore y Juan Miquel. “Y aunque la (compañía) mercantil se establecía por lo común a término, su vida perduraba tan sólo mientras existía una dicha affectio societatis (“voluntad de fincar en ella”, traducen las Partidas – p. 5,10,11); merece la pena observar que affectio es una expresión preferida, con toda intención, al término habitual en el derecho de contratos para identificar la voluntad negocial (esto es, consensus), pues se usó por la doctrina “en el mismo o análogo sentido que se la emplea en el matrimonio” Petit, Carlos, Del Vsvs mercatorvum al uso del comercio. Notas y textos sobre la costumbre mercantil, Revista da Faculdade de Direito – UFPR, Curitiba, n.48, p.7-38, 2008

Si esta imagen del contrato de sociedad coherente con el resto de los contratos no se ha puesto de manifiesto entre nuestros tratadistas es, probablemente porque en las sociedades de capital, el contenido obligatorio del contrato es muy liviano. Una vez que el socio de una sociedad anónima o limitada ha desembolsado su aportación al capital, no hay más prestaciones a cargo del socio y a favor de la sociedad a salvo de las derivadas del deber de lealtad. De manera que no se aprecia con nitidez que, con la disolución, el contrato de sociedad ha terminado. Los socios siguen participando en la persona jurídica, siguen teniendo derecho de asistencia y de voto en las juntas que convoquen los liquidadores, – conservan, aparentemente, sus derechos administrativos – y conservan su derecho a la cuota de liquidación – sus derechos económicos -. Pero si, en uso de su autonomía, los socios han enriquecido el contenido obligatorio del contrato de sociedad, se aprecia con más claridad que el contrato ha terminado. Piénsese, por ejemplo, en que pese sobre los socios una prohibición de competencia o que existan prestaciones accesorias de hacer o de dar. Parece evidente que, una vez disuelta la sociedad, los socios podrán hacer competencia a la sociedad y que no estarán obligados a continuar prestando (a trabajar para la sociedad, a entregar mercancías a ésta o a aportar cantidades suplementarias de dinero para cubrir las necesidades de tesorería de la sociedad). Porque tales obligaciones tienen como fuente el contrato de sociedad y éste ha terminado. Por tanto, el legislador hace bien al referirse a los socios de la sociedad cuyos asientos han sido cancelados en el Registro Mercantil pero cuyo patrimonio no ha sido completamente liquidado como “antiguos” socios.

Y el Tribunal Supremo hizo bien en fallar como lo hizo en su Sentencia de 22 de abril de 2014: si uno de los socios se había obligado frente a otro a adquirir sus acciones en una sociedad, a un precio determinado mediante el otorgamiento de una opción de venta, la disolución – la terminación del contrato de sociedad – y la extinción de la persona jurídica – no afectan a esta obligación si la misma estaba vencida y su cumplimiento era exigible en el momento en el que el objeto de la opción todavía existían.

La sociedad “extinguida”

El art. 400.1 LSC nos propone un acertijo semejante. Dice el precepto que

Para el cumplimiento de requisitos de forma relativos a actos jurídicos anteriores a la cancelación de los asientos de la sociedad, o cuando fuere necesario, los antiguos liquidadores podrán formalizar actos jurídicos en nombre de la sociedad extinguida con posterioridad a la cancelación registral de ésta.

Obsérvese que el legislador parece establecer una regla exorbitante: los antiguos liquidadores (¿es que ya no lo son?) pueden formalizar actos jurídicos en nombre de la sociedad extinguida. Y dice también que se trata de actos jurídicos “anteriores a la cancelación” pero cuya formalización tiene lugar tras dicha cancelación o, en general, siempre que “fuere necesario”, referencia, sin duda, a la posibilidad de que los actos jurídicos sean posteriores a la cancelación. Parecería que esta expresión del legislador contradice la doctrina acerca de que la personalidad jurídica de la sociedad sobrevive a la cancelación registral. En efecto, si el legislador se refiere a la “sociedad extinguida”, ¿cómo es posible que nadie actúe en nombre de un sujeto que se ha extinguido?

En realidad, con precisión, el legislador no dice “en nombre de la persona jurídica extinguida”. Dice “en nombre de la sociedad extinguida”. La razón es, nuevamente, que la sociedad – el contrato de sociedad – ha terminado, pero la personalidad jurídica subsiste.

Este razonamiento que hemos aplicado a la interpretación de los arts. 399 y 400 LSC es

extensible a otras normas sobre la disolución, liquidación y extinción de las sociedades.

Por ejemplo, cuando el art. 370 LSC afirma que “la junta general podrá acordar el retorno de la sociedad disuelta a la vida activa” – la llamada reactivación -, en realidad, a lo que se refiere es a que los socios pueden revocar el acuerdo previo de dar por terminado el contrato de sociedad. El legislador “tira” de la metáfora antropomórfica “vida activa” porque no era consciente, probablemente, de que se estaba refiriendo al contrato de sociedad y no a la personalidad jurídica. La disolución no afecta, como hemos visto a la segunda pero sí al primero. Desde esta comprensión se explican perfectamente los requisitos de la reactivación. Dado que el contrato ha terminado, la reactivación implica celebrar un nuevo contrato de sociedad semejante en todo al terminado, de modo que se requiere el consentimiento de todos los socios para proceder a la reactivación, consentimiento que, sin embargo, se expresa de forma tácita por los socios que, no habiendo votado a favor del acuerdo de reactivación, no ejerzan el derecho de separación que les atribuye el art. 370.3 LSC.

¿Podría haberse regulado la liquidación y extinción de la sociedad de otra manera?

Naturalmente, el legislador podría haber diseñado la liquidación y extinción de la sociedad de capital de otra forma. Podría haber protegido a los accionistas o socios de una forma más efectiva frente a los acreedores de la sociedad. Obsérvese, en este sentido, la diferencia existente entre el art. 399 LSC y lo previsto para el caso de los dividendos indebidamente repartidos pero adquiridos de buena fe del art. 278 LSC. Según este precepto, los accionistas que perciben dividendos ilícitos – porque se acordó su reparto incumpliendo las normas legales correspondientes – no tienen que restituirlos si los adquirieron de buena fe correspondiendo a la sociedad la carga de probar la mala fe o culpa grave del accionista. Sin embargo, cuando lo que recibe el socio es su cuota de liquidación, su buena fe no le libra de responder frente al acreedor insatisfecho en la liquidación.

El legislador podría haber utilizado una técnica distinta de protección de los acreedores y terceros en general distinta de la de conservar la personalidad jurídica de la sociedad hasta la finalización completa del procedimiento de liquidación. Y ésta podría haber ido en la línea de lo previsto para la reducción del capital. Si el aumento de capital es una “fundación parcial” de la persona jurídica, la reducción es una “extinción parcial” de la persona jurídica porque el patrimonio separado aumenta o se reduce en su “núcleo” formado por las aportaciones al capital social que no puede distribuirse entre los socios hasta que no hayan sido pagados todos los acreedores sociales.

Lo que caracteriza a la reducción de capital voluntaria en la sociedad anónima, como es sabido, es el derecho de oposición de los acreedores (art. 334 LSC). Del mismo modo, el legislador podría haber configurado el proceso de liquidación exigiendo que, antes de la inscripción de la cancelación – o mejor, antes de proceder al reparto de los bienes societarios entre los socios – se abriera un plazo para que los acreedores no satisfechos pudieran oponerse al reparto y a la cancelación de los asientos registrales de la sociedad. Pero los acreedores no intervienen en el proceso de liquidación (quizá porque la regulación vigente procede de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y en la sociedad limitada no hay protección legal de los acreedores frente a la reducción voluntaria de capital).

Pues bien, el legislador podría haber otorgado carácter constitutivo a la cancelación registral y haber considerado extinguido el patrimonio separado y convertido a los antiguos socios en comuneros respecto a los activos sobrevenidos o en co-deudores con el límite en lo que hubieran recibido como cuota de liquidación si hubiera establecido la participación de los acreedores en el proceso de liquidación y extinción de la persona jurídica. 

En tal caso, la injerencia del legislador en los derechos de los acreedores sería una injerencia proporcional en sentido amplio y estricto. En aras de la rápida y segura liquidación y extinción de las personas jurídicas, el legislador podría haber sacrificado el interés de los acreedores a ser preferidos en el cobro de sus créditos respecto de los socios y a que su crédito no se vea afectado por las actuaciones unilaterales de los socios. Sería una injerencia porque su crédito se vería afectado por la conducta de un tercero (la sociedad y sus socios) sin su consentimiento. El principio de eficacia relativa de los contratos y la prohibición de los contratos con efectos perjudiciales para terceros a los que hemos hecho referencia al principio de estas páginas impedirían al legislador – sin infringir el art. 24 CE – expropiar a los acreedores en beneficio de los socios sin prever, al mismo tiempo, una medida que elimine la expropiación o que los compense. Si estas medidas existen, la injerencia en su esfera jurídica (la de los acreedores) sería adecuada (idónea para lograr el bien jurídico consistente en asegurar la rápida liquidación y extinción de los patrimonios separados), necesaria (no hay una medida menos onerosa para los acreedores dado que se impone a las sociedades la obligación de seguir un procedimiento ordenado de liquidación que normalmente conduce a la satisfacción previa de los acreedores respecto de los socios) y proporcional en sentido estricto en cuanto el sacrificio del interés de los acreedores no es excesivo ni desprotege, en situaciones normales, su derecho.

El legislador tiene a su disposición, naturalmente, un amplio margen de discrecionalidad para articular la ponderación entre el interés de los socios y el de los acreedores. Así, podría haber extendido a la liquidación la regulación prevista para la reducción de capital: sustituir el consentimiento de los acreedores por un consentimiento “atenuado” como es el derecho de oposición o por la posibilidad de impugnar el balance de liquidación publicado por la sociedad, como sucede en el Derecho Concursal. Pero el legislador no ha hecho nada de eso aunque sí ha hecho “algo”.

Así, el art. 388.1 LSC ordena a los liquidadores que hagan “llegar periódicamente a conocimiento de los socios y de los acreedores el estado de la liquidación por los medios que en cada caso se reputen más eficaces”, pero tal previsión no garantiza a los acreedores la información necesaria para supervisar el proceso de liquidación. Porque el legislador no ha previsto, como si ha hecho con los socios, un mecanismo que garantice, razonablemente, que la información llega a los acreedores y, probablemente, ni siquiera podría hacerlo sin instaurar un sistema de publicidad semejante al concursal.

Es cierto también que la disolución y, por tanto, que la sociedad se encuentra en liquidación se publica (art. 369 LSC), de manera que los acreedores que no hayan sido pagados pueden interesarse, cerca del liquidador, por la suerte de su crédito.

Pero estas medidas parecen insuficientes para afirmar que el legislador ha garantizado la protección de los intereses de los acreedores de modo que pueda atribuirse eficacia constitutiva a la cancelación registral de los asientos del Registro. Obsérvese que los acreedores no están legitimados ni siquiera para impugnar el acuerdo por el que se aprueba el balance de liquidación que el art. 390.2 LSC reserva exclusivamente a los socios que hubieran votado en contra en el acuerdo de aprobación del mismo. Obsérvese la diferencia con la impugnación de acuerdos sociales en general. El art. 206 LSC ha ampliado la legitimación para impugnar acuerdos sociales a cualquier tercero con interés legítimo.

En fin, la responsabilidad de los liquidadores frente a los acreedores exige que éstos hayan incumplido un deber que el ordenamiento les impone para proteger a los acreedores. Por tanto, los liquidadores han de soportar la demanda indemnizatoria de un acreedor en los mismos términos que un administrador social ha de soportar la de cualquier tercero que haya sido directamente dañado en su patrimonio por la conducta de los administradores en el ejercicio de su cargo. No se trata, en definitiva, de una protección específica de los acreedores en un escenario especialmente peligroso para sus intereses como es el de la liquidación de la sociedad.

De manera que si el legislador no ha previsto mecanismos de protección específicos de los acreedores frente al riesgo de que se produzca la liquidación y la cancelación registral de la sociedad sin que se hayan satisfecho sus créditos previamente al reparto del haber social entre los socios, no puede atribuir eficacia constitutiva a la cancelación registral. De hacerlo así, el legislador habría ponderado los derechos de los socios y los derechos de los acreedores de forma inconstitucional, porque habría sobrepuesto en exceso – sin necesidad – el interés de los socios al interés de los acreedores. Ésta es, para los acreedores, res inter alios acta que, non nocet. Como dice Aurora Martínez,

… esa voluntad es insuficiente por sí sola para extinguir la sociedad. La voluntad de los socios de extinguir la sociedad, formalizada a través de la escritura pública de extinción otorgada por los liquidadores, solo produce los efectos perseguidos (la extinción) si se realiza cumpliendo los requisitos legales…  La pura voluntad de extinguir la sociedad no es suficiente. En la extinción de la sociedad están implicados el interés de los socios y de los acreedores y, por ello, no puede depender de la voluntad mayoritaria de los socios ni de la consiguiente declaración de extinción de los liquidadores. Si hay acreedores o socios sin satisfacer, la extinción no tiene lugar.


Foto: JJBose