Norberto J. de la Mata Barranco
El contenido de la Directiva
La Directiva (UE) 2024/1203 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de abril de 2024, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal y por la que se sustituyen las Directivas 2008/99/CE y 2009/123/CE, ya en vigor, mucho más completa que las anteriores, mantiene la estructura de las anteriores, dedicando a cuestiones de índole penal sus artículos 1 a 9, con otros 21 artículos previstos básicamente para aspectos procesales y con hasta 75 Considerandos.
Bastantes son los cambios respecto de la regulación anterior, pero las líneas directrices deducidas de estos Considerandos son similares: concepto amplio de medio ambiente (1), apuesta por la prevención, la cautela y la corrección (2), necesidad de cooperación transfronteriza (3), preferencia por la sanción penal frente a la administrativa ante infracciones graves (4 y 8), punición de la omisión (7), mantenimiento de la accesoriedad respecto al Derecho administrativo (9 a 11) y apuesta por un modelo en cierta medida todavía vinculado a la salud de las personas (13 y 22) y menos “ecológico” de lo que hubiera sido deseable.
El artículo 2 de la Directiva, además de las definiciones que ofrece de los términos “persona jurídica” o “hábitat en un lugar protegido”, importantes en la nueva regulación europea, aunque similares a las que ya preveía la Directiva de 2008, introduce el término “ecosistema”, éste sí especialmente novedoso.
Y el artículo 3 define los delitos que los Estados deben incluir, en relación con conductas intencionales (apartados 2 y 3) y por imprudencia grave (apartado 4), siempre que sean ilícitas, término que define (accesoriedad de derecho) en el apartado 1.
Son los apartados 2, 3 y 4 del artículo 3 los que describen las conductas sancionables como tipos dolosos, agravados o imprudentes, respectivamente, en enumeración prolija y muy detallada y con constante remisión a otras normas de la Unión (Directivas y Reglamentos).
A grandes rasgos, la principal novedad es la introducción como nueva conducta delictiva el “ecocidio”, término que se utiliza expresamente en el Considerando 21 y engloba gran variedad de supuestos.
Entre las nuevas conductas sancionables hay que incluir la comercialización de productos peligrosos para la salud y el medio ambiente que infrinjan alguna prohibición o requisito
Es el caso, por ejemplo, de productos con mercurio que incumplan los requisitos establecidos en el Reglamento (UE) 2017/852); la fabricación, comercialización o uso de sustancias peligrosas que infrinjan las restricciones y prohibiciones de los distintos Reglamentos que se mencionan en la Directiva, que causen o puedan causar muerte o lesiones graves a personas o daños sustanciales a los elementos o recursos naturales o a un ecosistema; la ejecución de proyectos (a los que se refiere la Directiva 2011/92/UE) con similares consecuencias; el reciclado de buques que entre en el ámbito del Reglamento (UE) n.º 1257/2013; la descarga de contaminantes por parte de buques (atendiendo a la Directiva 2005/35/CE); el desmontaje de instalaciones donde se realicen actividades peligrosas o se almacenen materiales peligrosos (atendiendo a las Directivas 2012/18/UE y 2010/75/UE); la extracción de aguas que pueda causar daños sustanciales (en el sentido de la Directiva 2000/60/CE); la introducción o comercialización en la Unión de materias primas o productos pertinentes, incumpliendo la prohibición establecida en el artículo 3 del Reglamento (UE) 2023/1115 y la introducción de especies exóticas invasoras (atendiendo al Reglamento (UE) n.º 1143/2014).
La inclusión de alguna de estas conductas, como la descarga de los buques, en la nueva Directiva de 2024 no implica novedad, sino que obedece al deseo del legislador europeo de trasladar todo el contenido penal de Directivas distintas de la de 2008, como la 2005/35/CE, a una única Directiva.
Se acogen también muchas conductas que ya se encontraban presentes en la Directiva 2008/99/CE: tal es el caso del vertido, emisión o introducción de materiales de la letra a) del apartado 2 del artículo 3 o el traslado de residuos de la letra g). Sin embargo, sí se observan cambios menores en las distintas descripciones (p. ej., la expresión “cantidad no insignificante” sustituye a la de “cantidad no desdeñable”) y, en todo caso, siempre con la inclusión del daño al “ecosistema” como nuevo elemento a valorar: así, en las letras a) a f), j) a l) y r) del apartado 2.
Otros cambios son los necesarios para actualizar la normativa europea de referencia usada para definir la conducta.
Así el traslado de residuos de la letra g) habría de tipificarse atendiendo al artículo 2.26 del Reglamento (UE) 2024/1157, las conductas de la letra s) relacionadas con el agotamiento de la capa de ozono mediante las sustancias referidas en el artículo 2.a) del Reglamento (UE) 2014/590 y las conductas de la letra t) relacionadas con gases de efecto invernadero se refieren los supuestos especificados en el artículo 2.a) del Reglamento (UE) 2024/573.
El apartado 3 del artículo 3 obliga a los Estados Miembros a convertir en delitos cualificados todas las conductas del apartado 2 si causan:
“a) la destrucción, o daños generalizados y sustanciales que sean irreversibles o duraderos, de un ecosistema de considerable tamaño o valor medioambiental o de un hábitat en un lugar protegido, o
b) daños generalizados y sustanciales que sean irreversibles o duraderos a la calidad del aire, del suelo o de las aguas”.
Esto es, reconocimiento de nuevo de la importancia de los ecosistemas.
Y el apartado 4 obliga a criminalizar ciertas conductas del apartado 2 (“letras a) a d), letras f) y g), letras i) a q), letra r), inciso ii), y letras s) y t)”) cuando se cometan por imprudencia grave.
En cuanto a los apartados 6 a 8 del artículo 3 obligan a los Estados a introducir en la valoración de la sustancialidad del daño que se exige en la concreción típica de varias de las conductas del artículo (o en la de su insignificancia) aspectos como el estado del ambiente afectado, la duración, el alcance y la reversibilidad del daño. También, dependiendo de a qué conducta se esté haciendo referencia, el riesgo de la actividad, la ausencia de autorización, la nocividad de la sustancia, la medida en que se superen los valores normativos estatales o de la Unión, el coste de la restauración o el estado de conservación de las especies afectadas.
Y los artículos 5, 6 y 7 especifican las sanciones que han de preverse tanto para las personas físicas como para las personas jurídicas. Interesa destacar especialmente que, aunque se sigue utilizando la expresión de 2008 y común en la normativa comunitaria de “sanciones (penales) efectivas, proporcionadas y disuasorias”, ahora, y ésta es una de las principales novedades de la nueva Directiva, se especifican sanciones mínimas (en su máximo) para las personas físicas, ante concretas conductas delictivas, de prisión de 3, 5, 8 o 10 años, así como otras medidas (restauración, indemnización, multas, exclusión de financiación pública, inhabilitaciones, retirada de permisos., publicación de la resolución judicial). También se prevén sanciones para las personas jurídicas (cuya responsabilidad define en el artículo 6), si bien en este caso permitiendo medidas penales o no penales, sólo con límites mínimos en el máximo de la posible multa en relación con delitos puntuales.
La trasposición
Algo complicado va a ser el proceso armonizador en lo que se respecta a la adecuación de la regulación española a esta nueva Directiva, con plazo para ello hasta mayo de 2026.
En principio, y dado que el Derecho penal ambiental español es de los más completos de la Unión y que, en contra de lo que podría pensarse, la Directiva es un texto de mínimos (con previsión de la imprudencia grave sólo en algunos supuestos, atención a los conceptos de daño “sustancial”, atención a la idea de insignificancia o exigencia constante de ilicitud administrativa en los términos de la propia regulación europea), puede parecer que no van a ser necesarios muchos cambios en la normativa española actualmente vigente. No al menos en lo que se refiere a la mayoría de las conductas del apartado 2 del artículo 3, ya previstas, “en cierto modo” en nuestros artículos 325, 326, 326 bis, 327, 332, 333, 341 y 343 CP, entre otros.
Ahora bien, sí debería al menos plantearse en todo caso la necesidad de valorar la expresa mención del concepto “ecosistema”, en cuanto se entienda que los daños (causados o posibles) a aire, suelo, agua, animales o plantas no necesariamente han de afectar a alguno en concreto, algo difícil de aceptar, o simplemente por seguridad jurídica dado que estamos ante un concepto ampliamente consensuado en el ámbito de las Ciencias naturales y perfectamente explicativo de lo que implica el ambiente como objeto de tutela.
Por otra parte, aunque varias de las conductas de las letras b) y c) podrían entenderse abarcadas por los términos “provocar o realizar directa o indirectamente”, la seguridad jurídica podría aconsejar seguir el texto de la Directiva. Sin duda, conductas como la infracción de prohibiciones o requisitos de comercialización de productos cuyo uso en mayor escala tenga como resultado el vertido emisión, etc. merecerían una tipificación expresa. Y, por supuesto, también cuanto describe la letra d) en relación con sustancias vinculadas al uso de mercurio.
En relación con las conductas de la letra e) del apartado 2 del relativa a la ejecución de proyectos, en el sentido del artículo 1.2.a) y 4.1 y 2 de la Directiva 2011/92/UE, son similares en parte a las que describe nuestro delito urbanístico del artículo 319, pero el objeto directo de tutela es diferente. Puede entenderse que las obras ilegales en lugares con valor ecológico abarcan todo tipo de actuación que pueda dañar un ecosistema, pero no sería superflua una mayor precisión típica en el sentido de la Directiva.
Por lo que respecta a las conductas de la letra h), haría falta prever un nuevo tipo penal que criminalice el reciclado de buques sin la información necesaria por parte de la propiedad del buque. Es decir, cuando no se realice dicho reciclado de acuerdo con los requisitos del artículo 6.2.a) del Reglamento (UE) 1257/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de noviembre de 2013.
También estará justificado un tipo penal autónomo para las conductas de la letra k), relativa a la construcción, explotación y desmantelamiento de instalaciones de petróleo y gas en alta mar del Reglamento 2013/30/UE, e incluso para las de la letra j), vinculadas al cierre de instalaciones.
Es además cierto que en la previsión de las letras p), r), s) y t) se describen algunas conductas que pueden considerarse meros actos preparatorios no previstos en nuestro ordenamiento (fabricación, producción, introducción al mercado de la Unión, comercialización, exportación, etc.) y atentos a nuevas manifestaciones de lo que en realidad también es medio ambiente: por ejemplo, lo referente a la capa de ozono protegida con la conducta de la letra s) o a la prevención del cambio climático presente en la prohibición de diferentes conductas de la letra t) que provocan o intensifican el impacto de ciertos gases fluorados de efecto invernadero.
Y más exigente si cabe se va tener que ser respecto las sanciones y medidas accesorias que propone la Directiva (apartado 3 del artículo 5) como de carácter penal o no penal. Estas rebajan la tensión de la transposición, al poder acudirse a la vía civil o a la administrativa. Así, en todo cuanto concierne a medidas de reparación e indemnización o a prohibiciones de competencia, retiradas de permisos, inhabilitaciones, etc. Al margen de contar también, específicamente, con el artículo 339 y con toda la normativa del Código sobre responsabilidad civil y sobre penas accesorias.
Penas de prisión
Las previsiones del apartado 2, vinculadas a la pena de prisión van a exigir algún cambio. En primer lugar, en cuanto a las previsiones de las letras a) y c), vinculadas no a la tutela ambiental sino a la de la vida de las personas, ya que aquí, aunque se abre la necesidad de acudir a los delitos de homicidio vía concurso de infracciones, salvo en supuestos de dolo eventual, no se prevén máximos de prisión de, al menos, diez o cinco años, como exige la Directiva.
En cuanto a la previsión de la letra b), vinculada a la prisión de los tipos cualificados, tampoco contempla el art. 325, ni en su número 1 ni en su número 2, ni con las agravaciones del art. 327 o 338, penas de al menos un máximo de ocho años.
Pero es que tampoco los tipos básicos de los artículos 325.1, 326 o 326 bis alcanzan los cinco años de prisión como mínimo de su límite máximo que exige la letra d) del apartado.
Ni, asimismo, las penas de los artículos 332 a 334 alcanzan la exigencia de la letra e) de tres años de prisión.
Otras cuestiones
Los plazos de prescripción, de delitos y penas, de nuestro Código no se adecúan a las exigencias del segundo apartado del artículo 11 de la Directiva
Por lo que se refiere a la responsabilidad de las personas jurídicas, que la Directiva no exige sea penal, de optarse por ésta habría que modificarse el sistema de cálculo de las multas ya que el legislador europeo opta por una concreción vinculada a cuantías fijas o a porcentajes sobre el volumen total de negocios y no, como el legislador español, por un sistema de días-multa o de multa proporcional al beneficio obtenido.
La política penal ambiental europea no dista mucho de la línea seguida por su política penal general ni de la que se asume por la mayoría de los Estados miembros: inflación en la enumeración de conductas delictivas, potenciación de los delitos de peligro (sobre todo abstracto), incremento de las penas, responsabilidad penal de las personas jurídicas, etc.
En general, las novedades de la Directiva (UE) 2024/1203 reflejan una mayor voluntad de intervención a la hora de conformar los elementos típicos de cada delito a considerar y más referencias a normativa europea (accesoriedad). Si ya con las Directivas 2008/99/CE y 2009/123/CE se dejaba poco margen de maniobra al legislador interno a la hora de tipificar las conductas que han de preverse para tutelar penalmente el ambiente, ahora ello se ha extendido a la cuestión de las sanciones, las circunstancias agravatorias y atenuatorias, los plazos de prescripción y el modo en que hay que interpretar determinados elementos típicos.
Y, en todo caso, lo que muestra el Derecho penal ambiental (con un largo recorrido) es lo que se pretende desde la Unión y la influencia que ésta va a tener sin duda, aun sin competencias penales (que no las tiene) en los ordenamientos penales estatales (siempre desde un punto de vista criminalizador, o tutelador, según se prefiera).
Foto: Gabriel Figueroa 1949
