Por Pedro Cruz Villalón

 

Quisiera comenzar esta breve reflexión mostrando mi pleno acuerdo con el planteamiento de Christoph Grabenwarter respecto de las formas de  cooperación entre los Tribunales europeos (“Die Kooperation zwischen EuGR und EGMR” en, Chr. Grabenwarter/E. Vranus (eds.), „Kooperation der Gerichte im europäischen Verfassungsverbund: Grundfragen und neueste Entwicklungen“, Baden-Baden, 2013, pp. 35-44). Su tipología de las formas de interacción entre los mismos es inobjetable: esta interacción facilita el trabajo de argumentación, permite una cierta distribución de tareas y finalmente, y esto acaso sea algo más discutible, puede dar lugar a una emulación por ver quién llega más lejos. Estando de acuerdo con todo esto, quizá lo más adecuado por mi parte sea abundar en las reflexiones finales contenidas en aquel escrito, es decir, allí donde se esboza la idea de la especificidad de cada tribunal y se apuntan las posibilidades, y sobre todo los límites, de la capacidad del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) para asumir su mandato (Sobre algunas de las ideas que siguen, formuladas anteriormente, vid. P. Cruz Villalón, “Unos derechos, tres tribunales”, en, M.E. Casas Baamonde/J. Cruz Villalón/F. Durán López (eds.), “Las transformaciones del Derecho del Trabajo en el marco de la Constitución Española: Estudios en homenaje al Profesor Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, Madrid, 2006, pp. 1005-1025; id., “Rights in Europe: the Crowded House”, en, J. Diez-Hochleitner/C. Martínez Capdevila/I. Blázquez Navarro/J. Frutos Miranda (eds.), “Recent Trends in the Case Law of the Court of Justice of the European Union (2008-2011)”, Madrid, 2012, pp. 1135-1151).

Mi primera reflexión va dirigida a reiterar un llamamiento a tomar en cuenta la heterogeneidad de los distintos tribunales que integran hoy la polisinodia jurisdiccional europea, así como a extraer las consecuencias que de la misma se derivan. Hace ya algunos años, Andreas Voßkuhle utilizó en Estrasburgo la imagen del móvil, el artilugio en perpetua evolución al que Alexander Calder diera sus lettres de noblesse: los tribunales europeos evolucionarían en el espacio condicionándose mutuamente, pero sin una clara jerarquía (Andreas Voßkuhle, “Pyramid or Mobile? – Human Rights Protection by the European Constitutional Courts”. Opening of the Judicial Year 2014 at the European Court of Human Rights”, Strasbourg, 31 January 2014). La metáfora me parece particularmente adecuada cuando hablamos de interacciones.

El problema, sin embargo, para quien tiene que analizar la lógica de este artilugio, es que se trata de un moving target: En ocasiones puede parecer que sus piezas están inmóviles, pero nunca es del todo así. Esa es la razón por la que el distinto color de cada una de sus piezas es fundamental en un móvil: cada una muestra un color distinto, a ser posible en claro contraste con las otras. El distinto color, pues, por lo que importa, está llamado a marcar la heterogeneidad, la diferencia. Mi primera tesis va dirigida a subrayar la heterogeneidad entre los distintos tribunales. De forma instintiva, se impone la simple consideración de que “no puede ser” que estos distintos tribunales hagan, en definitiva, la misma cosa, sólo que repetida, duplicada o triplicada. No parece que ésa haya sido la idea original.

En este sentido, la tarea de identificar el color que corresponde a cada uno de estos órdenes jurisdiccionales no debiera ser difícil, dada la patente heterogeneidad que les caracteriza. Dicho muy sencillamente, cada Tribunal se inserta en un ordenamiento de caracteres muy distintos, con un mandato en cada caso muy distinto también.

Dando un paso más en la misma dirección, cabe decir que cada jurisdicción tiene una identidad propia. La categoría de identidad importa particularmente porque funciona en una doble dirección: La identidad permite expresar al mismo tiempo “lo que se es” y “lo que no se es”, aquello que cada Tribunal está llamado a asegurar y aquello que directamente no le corresponde. El reconocimiento de la específica identidad de cada una de estas jurisdicciones, así como de su específico mandato, debe ofrecer el punto de partida para una correcta comprensión de la interacción entre los mismos. Si se quiere expresar así, la identidad está llamada a ser, en términos puramente neutrales, exclusiva y excluyente, y el caso de los tribunales que hoy nos ocupan no debe ser diferente. Mi reflexión a partir de aquí se centra en el TEDH, desde la perspectiva de quien aún está convencido de la fundamental importancia de que la Unión Europea se incorpore al sistema del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Por seguir con el símil, y dicho muy sencillamente, el color del TEDH revela por así decir la presencia de tres pigmentos: La identidad, en efecto, del TEDH resulta de ser, primero, un tribunal de derechos humanos, segundo, un tribunal internacional y, tercero, un tribunal europeo. Viéndolo con un poco más detalle, lo primero que me resulta complicado es decidir por dónde comenzar, si por su carácter internacional o por su condición de tribunal de derechos humanos. Y es que ninguno de estos dos caracteres merece ser situado en segundo lugar. Pues al final viene a ser lo mismo: el TEDH es un tribunal internacional porque es un tribunal de derechos humanos, y es un tribunal de derechos humanos porque es un tribunal internacional. Y es un tribunal europeo, pero eso sí puede quedar para el final.

El TEDH es un tribunal internacional del que forma parte aproximadamente un cuarto de los Estados que integran las Naciones Unidas, Estados que tienen en común compartir el espacio de un mismo continente, el europeo. El TEDH es un tribunal de derechos humanos, como su nombre indica, y no un tribunal de derechos fundamentales. Desde luego resulta legítimo preguntarse si tiene sentido –a estas alturas- intentar la diferencia entre derechos humanos y derechos fundamentales. En mi criterio, sin embargo, tiene todo el sentido el que en un alto número de órdenes constitucionales se haya impuesto la categoría de derechos fundamentales, como tiene todo el sentido que la Carta de la Unión Europea lo sea de derechos fundamentales.

Y es que los derechos fundamentales, creo que esto es definitorio, tienen cada uno de ellos un ordenamiento jurídico detrás, siendo a estos efectos secundario el que en el caso de la UE no se trate de un ordenamiento jurídico completo y acabado, en el modo como ocurre con los Estados. Los derechos fundamentales son derechos que interactúan –por utilizar el término que nos viene ocupando- en el interior de un determinado ordenamiento jurídico, con una dialéctica que es peculiar y propia. Por eso mismo han podido entrar en una situación de concurrencia con el resto del ordenamiento jurídico, en una dinámica a veces complicada.

Cuando esto no ocurre, es decir, cuando no hay un ordenamiento jurídico específico dentro del cual interactuar o, más exactamente, cuando sólo se dispone de una tabla de derechos, de un bill of rights, acompañado sólo –en el mejor de los casos- de las previsiones normativas imprescindibles para reivindicar y declarar tales derechos, tenemos otra cosa. Tenemos unos derechos y libertades, por así decir, desnudos, en el sentido de que se agotan en su sólo enunciado. En consecuencia, ese enunciado debe imponerse por sí solo, sin necesidad de conocer mucho respecto de un determinado ordenamiento nacional en casa caso concernido o respecto del acaso elevado número de ordenamientos jurídicos en el que la correspondiente declaración puede tener consecuencias: Son los derechos humanos (Juan Luis Requejo Pagés, “Defensa de la Constitución nacional y constitucionalización de Europa. Inflación de derechos y deslegalización del ordenamiento”, en, Fundamentos. Cuadernos Monográficos de Teoría del Estado, Derecho Público e Historia Constitucional, 4 (2006), p. 451).

Por eso me parece que el contexto es de crucial importancia. Un determinado ordenamiento constitucional, como es el caso de Austria en relación con el CEDH, puede adoptar una declaración de derechos internacional como parte integrante del mismo y en tal caso su función varia, pudiendo e incluso debiendo pasar a comportarse como derechos fundamentales. Como también, y aunque las circunstancias no sean las mismas, puede un determinado ordenamiento nacional –por ejemplo, el nuestro- formular un mandato de interpretación de los propios derechos conforme a declaraciones internacionales de derechos humanos.

De ser esto correcto, su consecuencia sería que el control que efectúan los tribunales internacionales tiene el carácter de un control externo, en términos casi de auditoría. Los Estados europeos y, cuando menos en línea de principio, la UE han instituido un tribunal externo, exterior a sus respectivos ordenamientos jurídicos, al que han dotado de autoridad para declarar la vulneración de un derecho humano en el interior de uno de dichos ordenamientos jurídicos. No es una jurisdicción interna, como pueda ser la de los tribunales constitucionales, o la del Tribunal de Justicia de la UE. Puede que en su análisis del caso el TEDH incorpore una referencia al ordenamiento nacional directamente en cuestión, pero éste no forma parte del Derecho que está llamado a aplicar.

En Europa, sin embargo, hemos llegado a una situación en la que el Convenio Europeo de Derechos Humanos ha llegado a funcionar prácticamente como un Convenio de Derechos Fundamentales. Digo esto con toda la cautela que el caso requiere, y supongo también que puede haber varias razones que expliquen esta dinámica: Un cierto grado de homogeneidad entre los Estados en lo que a la cultura de los derechos fundamentales se refiere, acompañado de un cierto conocimiento de los distintos ordenamientos nacionales por parte del TEDH y de una innegable competencia de los jueces europeos. La progresiva ampliación desde 1950, tanto en términos sustantivos como adjetivos, del bill of rights europeo confirmaría el éxito del modelo. Si hay algo que no puede negarse es que el sistema del CEDH es el que sus Estados signatarios han querido hacer de él. Y sin embargo ésa no es toda la verdad. Una jurisdicción de derechos, querida por los Estados, difícilmente podría evitar ser una jurisdicción, lo que implica que difícilmente podría no crear derecho, en este caso, derechos. Es ese crecimiento orgánico de los derechos por vía jurisdiccional el que tiene que ganarse su lugar al sol.

Por otra parte, parece difícil criticar una situación que, a fin de cuentas, nos ha beneficiado en mayor o menor medida a todos, vale decir, a todos los Estados que son parte en el CEDH. El estándar europeo de derechos es un estándar alto y, en tanto que europeos, seguramente debemos estar orgullosos de ello. El problema de cualquier cesión de competencias –y hay algo de esto también- es que va acompañada de una correspondiente cesión de responsabilidad, lo cual vale inevitablemente también para la garantía de los derechos. El resultado es que prácticamente cualquier pronunciamiento a nivel nacional en materia de derechos fundamentales funciona como apelable ante el TEDH. La cuestión es si esta situación es sostenible.

La conciencia de que desde Estrasburgo no es posible gobernar todo el imperio europeo de los derechos no es algo nuevo. La herramienta principal que funge como expresión de esta convicción es conocidamente el “margen de apreciación” confiado a los Estados miembros y, llegado el caso, a la Unión (Luis López Guerra, “National Identity and the European Convention of Human Rights”, en, A. Sáiz Arnáiz/C. Alcoberro Llivina, Cambridge, 2013; Dean. Spielman, “Allowing the Right Margin: The European Court of Human Rights and the National Margin of Appreciation Doctrine: Waiver or Subsidiarity of European Review?”, en, The Cambridge Yearbook of European Legal Studies, 14, 2011-12, Oxford, 2012, pp. 381-418). La cuestión es si esta categoría, convertida hoy en imprescindible, es una herramienta suficiente a efectos de mantener al sistema del CEDH dentro de sus confines naturales. Porque no se trataría solamente de reconocer, caso por caso, que a las autoridades nacionales corresponde una tarea a la hora de precisar las circunstancias y el contenido de cada derecho en cada situación determinada. Ciertamente, la idea subyacente al margen de apreciación está en el ADN del sistema del CEDH. Lo que hay que dilucidad es si esta categoría resulta suficiente.

Complementariamente se ha dicho que el sistema del CEDH configura solamente un “estándar mínimo” Christoph Grabenwarter, cit.). También esta formulación tiene problemas. Pues si con ello se alude a la cláusula de mínima protección contenida en el artículo 53 CEDH no se habrá avanzado mucho. Y si se hace referencia a un contenido de cada uno de los derechos reducido a su mínima expresión, no es fácil que un tribunal de derechos acepte esta visión reduccionista de su mandato.

Me pregunto, por ello, si los esfuerzos no tendrían que ir en otra dirección. En concreto, habría que buscar escapar de enfoques expresados en términos cuantitativos para en su lugar construir un espacio distinto en el que los derechos del CEDH fueran vistos como categorías expresivas de una conciencia europea común, compartida por el conjunto de los Estados signatarios. A estos efectos quizá pudiera venir en auxilio la categoría de essentials como definidora de lo que al TEDH corresponde, en términos positivos, sin necesidad de preguntarse en seguida si con esto quedan o no fuera determinados extremos de cada derecho. Se trataría así de reconducir el mandato del TEDH a una noción de european essentials como alusiva al núcleo de lo que en Europa nos identifica como comunidades políticas basadas en los principios de libertad y de estado de derecho. La tarea de declarar con toda autoridad tales essentials no me parece poca cosa en el mundo en que vivimos (Me he referido con algún mayor detalle a esta noción en, Pedro Cruz Villalón, “European Essentials: A Contribution to Contemporary Constitutional Culture. A research proposal, revisited”, en: H.-J. Blanke/P. Cruz Villalón/T. Klein/ J. Ziller (eds.), “Common European Legal Thinking. Essays in Honour of Albrecht Weber”, Berlin, 2016, pp. 27-39).

Al mismo tiempo, fuerza es reconocer que esta propuesta de retirarse –porque algo de eso hay- a la garantía de lo difícilmente negable, de lo esencial, puede tener un coste. Pero eso pasa siempre que se devuelve responsabilidad, en este caso a los Estados. Y sin embargo entiendo que las comunidades nacionales europeas, al sumarse al sistema del CEDH, no han pretendido situarse bajo un régimen de tutela en materia de derechos fundamentales. Cabe sostener que lo que han buscado es un espacio homogéneo, en su esencialidad, de compromiso común en materia de derechos humanos: de la disponibilidad de estos Estados, y algún día la UE, a ser examinados desde esta perspectiva a instancia de cualquiera sometido a su imperium.

La propuesta, por tanto, dirigida a “pensar judicialmente” en términos de esencialidad cuando de derechos humanos se trata tiene algo de cambio de paradigma. El juez europeo de derechos debe aspirar a un propio modo de argumentar, a un propio modo de convencer. A cuyo respecto parece evidente que el consenso en el propio interior del tribunal es de crucial importancia. Sus resoluciones no pueden ir un día sí y otro también acompañadas de votos disidentes sin daño para el mandato que le corresponde. No es el momento de entrar en detalle en cuestiones que son complejas, baste apuntar ahora a un modo de deliberar que tienda a centrarse en lo que en cada caso está en juego desde la perspectiva de la calidad de nuestras democracias, de la calidad de nuestro Estado de Derecho.

En este sentido, por fin, el adjetivo europeo no tiene vocación de distinguir radicalmente a Europa del resto del planeta. No olvidemos que, si el Tribunal es europeo, los derechos son humanos, con la consiguiente carga de universalidad. Pero, dicho esto, no cabe negar la propia identidad de Europa, de su cultura, de sus formas de convivencia y de sus específicos problemas en materia de derechos. El TEDH es una respuesta de Europa a su propia historia reciente y el TEDH tiene, consecuentemente, un mandato europeo. El Tribunal, en definitiva, es europeo porque aspira a resolver los problemas básicos que tiene o puede tener Europa en materia de derechos y con el contenido que cabe darles en nuestro espacio cultural y geográfico.

A partir de esta categoría, no debiera haber inconveniente en aceptar la idea de una hegemonía sostenible del TEDH en la materia que le es propia, es decir, la garantía de los derechos humanos. El adjetivo sostenible tiene la ventaja de partir de una actitud positiva hacia la posición de prelación que corresponde a Estrasburgo. Y la categoría de hegemonía debiera poder imponerse sin dificultad como expresión de una aceptación leal, por parte tanto de los tribunales (constitucionales) nacionales como en su caso el Tribunal de Justicia de la UE, de que la interpretación de los derechos humanos hecha por aquél es la que vale, y ello porque es la que debe expresar en Europa el contenido irrenunciable de un derecho en tanto que derecho humano. En fin, al decir sostenible se quiere implicar que esta hegemonía sólo resulta soportable –y por lo tanto capaz de prolongarse en el tiempo (durable, como acaso mejor se dice en la vecina Francia)- en la medida en que los pronunciamientos del TEDH sean percibidos efectivamente como manifestación de una comprensión compartida de lo que, en materia de derechos, es esencial para los Estados europeos individualmente considerados y algún día también, de manera vinculante, para la Unión Europea.

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(*) El presente texto corresponde, con algunos retoques ahora introducidos, a una alocución de apertura de la 4ª sesión del XVI Congreso de Tribunales Constitucionales Europeos, celebrado en Viena durante los ya lejanos días 12 y 13 de mayo de 2014, recogida en las actas del mismo. En aquellos días la incorporación de la UE al CEDH, firmado en Roma hace ahora 70 años, aparecía aun como una auténtica posibilidad, y tal era el contexto. Próximo a cumplirse seis años del Dictamen 2/13, de 18 de diciembre de aquel año, han perdido actualidad las dos primeras páginas de aquel texto, que publiqué en castellano, todavía completo, en el libro homenaje a Javier Delgado Barrio, “El juez del Derecho Administrativo”, edición de Luis Arroyo Jiménez, Margarita Beladiez Rojo, Carlos Ortega Carballo y José María Rodríguez de Santiago, Madrid, 2015, pp. 457-463.

Foto: Miguel Rodrigo Moralejo

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