Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

Introducción

Los juristas académicos no somos científicos. Ni siquiera científicos sociales (no me refiero a los que hacen estudios empíricos sobre el fenómeno jurídico). Nosotros nos dedicamos a resolver problemas prácticos o a diseñar las máquinas virtuales que los resuelven. A esas máquinas las llamamos instituciones jurídicas. Somos ingenieros no, o al menos no solo, de los costes de transacción que quería Gilson, sino de la cooperación humana.

Ronald J. Gilson, Lawyers as Transaction Cost Engineers, in The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law. Peter Newman, ed. New York: Stockton Press, 1998. p.508-514

Los juristas, como aquel doctor de Padua en El Mercader de Venecia, contribuimos a mejorar el bienestar social si ayudamos a los particulares a maximizar los beneficios de la coordinación y de la cooperación y lo hacemos dibujando y construyendo esas máquinas formidables que son las instituciones jurídicas: el contrato, la propiedad, el matrimonio, el delito, el tort, la corporación, la Administración, el derecho subjetivo, los bienes de la personalidad, la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad, la teoría de la ley y de la norma en general, la supremacía del Derecho, la igualdad y la libertad.  O bien, perfeccionando el diseño y maximizando la utilidad social de instituciones inventadas fuera del Derecho: el seguro, la sociedad, los créditos sindicados, las obligaciones, las bolsas pero también los montes de piedad, la guardia civil…

Si tengo razón, se siguen consecuencias importantes para la enseñanza del Derecho (cómo seleccionamos al profesorado, qué tipo de tareas deben realizar los estudiantes); para la carrera académica de los juristas (en qué debe consistir una tesis doctoral, qué tipo de trabajos deben publicar los juristas académicos) y para la evaluación de lo que es un buen trabajo jurídico. Ahora me limitaré a dar algunas pinceladas. Una sobre algunas consecuencias para la enseñanza del Derecho y otra sobre las consecuencias respecto de lo que debamos considerar “razonar como un jurista”

 

La enseñanza del Derecho

En relación con la enseñanza del Derecho en lo que a las asignaturas del Derecho Positivo se refiere, una consecuencia importante es que deberíamos querer profesores que tuvieran experiencia práctica en la aplicación del Derecho. Otra es que deberíamos reconsiderar los trabajos de los estudiantes. Lo ideal, creo, sería considerar al profesor como un socio de un despacho (o un juez que tuviera un letrado a su servicio – law clerk – como en España sólo tienen los magistrados del Tribunal Constitucional) y al alumno como un abogado junior que va a ayudar al socio a elaborar una legal opinion o un dictamen o una sentencia. La forma en la que podemos maximizar el aprendizaje del estudiante elaborando el Trabajo de Fin de Grado pasa por ‘tratarle’ como si fuera este junior imaginario. Al junior no se le dice que elabore el informe y lo traiga para que el socio lo corrija y lo firme. Un buen socio se reunirá con el junior, le explicará en qué consiste el encargo, le dirá cuál es la conclusión que, a su juicio, es procedente; cómo debe estructurarse el razonamiento que conduce a esa conclusión; qué materiales puede utilizar para elaborarlo; qué trabajos pueden ser buenos y de cuáles debería prescindir etc. Con indicaciones muy detalladas, el junior procede a elaborar un borrador que discutirá y repasará con el socio. El junior ha de ‘obedecer’. No ha de ser ‘imaginativo’. No ha de tratar de hacer avanzar el conocimiento. El objetivo es un informe de “calidad” medida por la calidad del socio que lo firmará (o del juez que firmará la sentencia). Esto no significa que el junior carezca de autonomía para ejecutar la tarea (Rory Sutherland)

¿Este planteamiento difiere mucho de lo que hacemos en las Facultades de Derecho? Yo creo que sí. Al margen de los incentivos del profesor para trabajar lo menos posible, el prejuicio de los trabajos universitarios es que se trata de que el alumno encuentre la respuesta correcta a una cuestión o elabore una “teoría” sobre un asunto (o describa las ‘teorías’ que se han formulado por profesores random). Y ese, me parece, no es el sentido de los trabajos universitarios en Derecho. El sentido es, más bien, el mismo que tiene la tarea que un entrenador de fútbol encarga a sus pupilos o un maestro de taller a los aprendices:

“esta es la pelota (máquina); se trata de ponerla ahí (de producir chapas para botellas) y a la pelota se le pega de esta forma (la máquina funciona así). Dale a la pelota como te he dicho (pon la máquina a funcionar tal como te he explicado)».

La evaluación de lo hecho por el pupilo o aprendiz debería resultar sencillísima para el entrenador o maestro de taller porque ha visto pegarle a la pelota o fabricar chapas en innumerables ocasiones.

 

Las tesis doctorales

En relación con las tesis doctorales, creo que Derecho no ha encontrado su propio camino. Es posible que el modelo alemán fuera útil en el siglo XIX y principios del XX. Incluso hasta finales del siglo XX para países atrasados como España, Portugal, Argentina o Colombia. Pero es un modelo absurdo en el siglo XXI. Era útil porque la función de las tesis doctorales era “elaborar” o “construir” una institución jurídica. Por eso, el mayor piropo que se podía echar a un doctorando era que su trabajo era “grundlegend” “pathbreaking” o definitivo. Claro, eso podía ocurrir porque carecíamos de trabajos que construyeran la institución antes de la publicación de esa tesis doctoral.

Pues bien, aun a riesgo de ser considerado frívolo y exagerado, diría que esa función de las tesis doctorales en Derecho se agotó hace mucho tiempo. En el caso de Alemania o Italia, hacia 1950-1975 (y en Francia mucho antes, en el Sur de Europa, mucho después). En el caso de Estados Unidos, a más tardar, aunque no referida a las tesis sino a los artículos jurídicos en general, en el último cuarto del siglo XX con la irrupción del Análisis Económico del Derecho.

¿Por qué? Porque para esas fechas, todas las instituciones jurídicas habían sido elaboradas y construidas. Por poner un ejemplo trivial: nuestra comprensión de lo que es una transferencia bancaria no ha avanzado desde que Santini publicara Il bancogiro en Italia en 1948 o Girón su trabajo de los años 50 del siglo XX. Es más, la mayor parte de las instituciones del Derecho Privado Patrimonial estaban elaboradas por los pandectistas alemanes y los romanistas italianos hasta el punto de que pudieron promulgar, respectivamente, esos dos monumentos jurídicos que son el BGB y el Codice Civile de 1942. En España las cosas han ido con mucho retraso, como todo y en los años ochenta estábamos todavía publicando análisis de viejas instituciones (piénsese en el trabajo de Pantaleón sobre la cesión de créditos o el 1902 CC; los de Miquel sobre la buena fe, los de Diez-Picazo sobre el enriquecimiento sin causa o los de Paz-Ares sobre las excepciones cambiarias por solo citar algunos ejemplos).

Si “ya está todo hecho”, ¿para qué hacer nuevas tesis doctorales? En EEUU, Derecho es un estudio que se cursa en una graduate school y el título que se obtiene – JD – no requiere elaborar una tesis doctoral. A mi juicio, si queremos conservar la tesis doctoral en Derecho, hay que pensar qué configuración darle para que sea útil. Y, naturalmente, eso requiere pensar, con carácter previo, qué queremos que consiga el doctorando haciéndola. Y creo que el objetivo de una tesis doctoral en Derecho no debería ser una demostración de que el doctorando es un investigador solvente lo que demuestra “haciendo avanzar el conocimiento” en su disciplina. Ese es el sentido de la tesis en Ciencias donde la tesis es el resultado en forma lingüística de un trabajo de investigación.

En Derecho debería tener más las características de una prueba: demostrar que el doctorando conoce profundamente un área relevante del Derecho. Es decir, que el doctorando “sabe jugar al fútbol” o “sabe fabricar chapas para cerrar botellas”; que el doctorando conoce profundamente el Derecho de la Responsabilidad Civil Extracontractual; el Derecho de Contratos o el Derecho de Familia o el Derecho de Sucesiones, el Derecho de Sociedades o el Derecho Concursal. Este es el objetivo principal de elaborar la tesis y lo que debe ser objeto de evaluación por el tribunal. La demostración de que conoce bien esa área es que es capaz de aplicar esos conocimientos a la solución de problemas actuales que se planteen en ese ámbito. El Derecho sobrevive como técnica de articulación de la cooperación social porque su capacidad de encajar los nuevos intercambios y las nuevas organizaciones sociales es completa. Y el trabajo de los juristas académicos consiste, básicamente, en adaptar las instituciones preexistentes a los nuevos fenómenos sociales.

Por ejemplo, hay que conocer muy bien el régimen del Derecho de la Persona, la regulación del nombre civil, del estado civil etc., para encajar sin destruir el sistema la reciente reforma de la inscripción del sexo en el Registro Civil mediante una simple declaración del interesado: como el legislador no puede convertir el sexo de una persona en su nombre, hay que entender que la reforma legal ha transformado el significado de la inscripción del sexo en el Registro Civil. Así, mientras había correspondencia entre el sexo registrado y el biológico, bastaba con mirar al primero para aplicar multitud de normas cuyo supuesto de hecho incluye el segundo. La disociación entre el sexo registrado y el sexo biológico obliga a los juristas a aplicar caso por caso todas esas normas previa determinación de cuál es el sexo relevante a efectos de su aplicación: el registrado o el biológico. Y se comprobará que, a efectos médicos, de uso de baños públicos o de competiciones deportivas, el sexo relevante es el biológico. Lo propio a efectos, por ejemplo, de ingreso en la cárcel.

En el caso del deporte, hasta ahora, los casos de personas ‘intergénero’ se habían resuelto midiendo los niveles de testosterona. Porque aunque hay algunos escasísimos casos de mujeres biológicas que presentan niveles de testosterona próximos a los de un hombre, la diferencia promedio en esos niveles entre hombres y mujeres es enorme.

A efectos de la legislación sobre el nombre, claramente, será relevante el sexo registrado. Pero hay muchas normas en que el esfuerzo que se requiere de los juristas para determinar cuál es relevante es muy superior. Por ejemplo, a efectos de la aplicación de las normas penales sobre violencia sobre la mujer ejercida por su cónyuge o excónyuge.

Un segundo ejemplo: hay que conocer muy bien el Derecho de Contratos para explicar correctamente los llamados “smart contracts” o entender la personalidad jurídica para no decir tonterías sobre si debemos reconocerla a los robots o al Mar Menor. Pero, de nuevo, como el legislador ha de ser obedecido, si le da por reconocer personalidad jurídica a una laguna salada, habrá que reorganizar nuestros conceptos para explicar qué sentido puede tener tal atribución y habrá que explicar que no son más que patrimonios dotados de capacidad de obrar para evitar que el legislador persevere en el error.

Un tercer ejemplo sería el análisis del derecho de separación del socio. Es un tema razonable de tesis doctoral y ésta debe considerarse exitosa si el doctorando demuestra que domina el Derecho de Sociedades y el Derecho de Contratos, en particular, la terminación de los contratos y su liquidación; las relaciones con instituciones vecinas (nulidad, liquidación de patrimonios etc) y demuestra que aplica correctamente esos conocimientos a la solución de un problema – ¿cuándo debe considerarse separado al socio? ¿cuando emite su declaración de voluntad? ¿cuando se recibe esta por la sociedad? ¿cuando le entregan su cuota de liquidación? ¿cuando entrega los títulos accionarios? – Este problema no se había planteado en nuestro Derecho de forma ‘aguda’ hasta que el Tribunal Supremo decidió en contra de lo que todos considerábamos relativamente obvio: que el socio deja de serlo cuando comunica su voluntad de separarse en circunstancias que completan el supuesto de hecho de la norma que le reconoce derecho a separarse. Como el Supremo dijo lo contrario (que el socio seguía siendo socio hasta que se le liquidase su participación), los juristas estamos obligados a encajar esa doctrina – o a pedir, en el extremo, su overruling – revisando la construcción dogmática de la institución que es el derecho de separación del socio.

Nuria Bermejo, El ejercicio del derecho de separación y la condición de socio, Estudios Homenaje a Ricardo Alonso, 2022

Al aplicar los conocimientos sobre ese sector del Derecho a la solución de un problema – o muchos problemas relacionados entre sí – concreto, el doctorando se comporta como el pupilo o el aprendiz que, obedeciendo a su entrenador o maestro de taller, se aplica a lanzar la pelota y a poner en marcha la máquina tantas veces como sea necesaria hasta ejecutar perfectamente la tarea. La labor del doctorando es, pues, la de un ingeniero, no la de un científico. No quiere hacer avanzar nuestro conocimiento sobre la Naturaleza o sobre la Sociedad. Lo que debe querer el doctorando es que el derecho de separación “funcione”, es decir, sirva a los particulares para terminar sus relaciones minimizando la destrucción de valor o, lo que es lo mismo, maximizando la ganancia común derivada de haber celebrado el contrato de sociedad en primer lugar. A tal fin, aplica las herramientas y máquinas disponibles (las normas y construcciones jurídicas para interpretar y hacer coherentes entre sí normas de muy diferente origen e historia). Su teoría sobre el derecho de separación será exitosa si logra que la institución funcione, esto es, que reduzca las pérdidas que siempre siguen a la ruptura de una relación porque, cuando ésta llega, los incentivos de las partes no son los de aquellos jugadores que celebraron el contrato y que estaban involucrados en un juego de suma positiva. Ahora juegan, a cara de perro, en un juego de suma cero – en el mejor de los casos – o en uno de suma negativa – se trata de maximizar las pérdidas del contrario para obligarle a plegarse a nuestra voluntad –. Al hacerlo, ha de manipular las piezas de la institución, ajustarlas (tinkering) como hace el ingeniero para obtener de la máquina un mayor rendimiento.

De este modo, la utilidad de cada nueva tesis doctoral reside en que adapta el acervo dogmático y jurisprudencial acumulado en torno a la institución objeto de estudio a los problemas prácticos que la misma resuelve en los tiempos en los que se redacta. Y, en sentido contrario, si estamos de acuerdo en que nuestro pupilo quiere es ser un gran jugador de fútbol y que el aprendiz quiere saber manejar las máquinas y, seguramente, ser capaz de diseñar mejoras ¡o diseñar máquinas completamente nuevas!, debemos descartar como temas de tesis todos aquellos que no permitan determinar si el doctorando conoce profundamente un sector importante del Derecho.

 

Una concepción evolutiva del Derecho

Muchas tesis doctorales se justifican porque hay nueva legislación al respecto pero no me parece que esa sea la razón de fondo que justifican la realización de una tesis. Sólo en el caso de que la nueva legislación modifique las bases de la institución como hemos visto que ocurre con la legislación del registro civil sobre la inscripción del sexo pero también, lo que ha ocurrido con el Derecho de la incapacidad.  No necesito desarrollar más esta idea para que se entienda que se corresponde con una concepción evolutiva del Derecho. El estudioso de una institución contribuye, con su análisis de los problemas actuales que plantea una institución determinada, a reforzar nuestro conocimiento de esa institución ya que pone a prueba la capacidad de la dogmática elaborada por sus predecesores para resolver esos nuevos problemas. Y, al hacerlo, al adaptar la elaboración dogmática previa a los nuevos problemas, refuerza también la funcionalidad de la institución jurídica. Siguiendo con el ejemplo, puede que el jugador de fútbol acabe inventando una nueva técnica de golpear la pelota en determinadas circunstancias (como Fosbury hizo con el salto o como ocurrió hace mucho con el crowl) o que el aprendiz acabe concibiendo e implementando mejoras en la máquina que aumenten su rendimiento.

De hecho, esta es una explicación muy extendida del éxito de la Revolución Industrial en Inglaterra, avanzada sobre todo por Joel Mokyr, Long Term Growth and Technological Change, 2003

Foto: JJBOSE