Por Jesús Alfaro Águila-Real

Introducción

Mediante Auto de 8 de febrero de 2017, el Tribunal Supremo ha planteado una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea con dos preguntas sobre las cláusulas predispuestas que prevén el vencimiento anticipado de un préstamo con garantía hipotecaria.

Con las cláusulas de vencimiento anticipado, tenemos en Derecho español dos problemas. El primero se debe a que la regulación dispositiva o supletoria del vencimiento anticipado es muy incompleta. Está recogida en el art. 1129 CC que dice que el deudor pierde el derecho a utilizar el plazo cuando resulte insolvente (salvo que garantice la deuda); cuando no otorgue las garantías que hubiera prometido o cuando las hubiera disminuido o éstas desaparecieran.

El Código parece estar pensando en créditos que se pagan de una sola vez al término del plazo porque la regulación que contiene supone que el acreedor debe esperar siempre y cuando no se hayan modificado las condiciones de solvencia del deudor o se hayan deteriorado las garantías. Pero ¿qué ocurre cuando – como sucede en los préstamos bancarios con garantía hipotecaria – el deudor se obliga a ir haciendo pagos parciales durante toda la duración del préstamo?

La respuesta más simple es decir que el banco sólo puede ejecutar su garantía por la parte impagada y debería esperar por el resto a que fueran venciendo. Pero esto parece contrario a lo que pactarían las partes. Las partes en un contrato así pactarían que, cuando el deudor deja de pagar varios vencimientos parciales, estamos ante una indicación clara de que seguirá dejando de pagar en el futuro, de manera que deberíamos aplicar el art. 1124 CC y permitir al acreedor resolver el contrato, exigir la devolución de la totalidad del capital prestado y los intereses y ejecutar la garantía cuando el deudor haya dejado de cumplir con una parte significativa de sus obligaciones.

Antes de la crisis hipotecaria, el Supremo había entendido – tras una sentencia que declaró nulas las cláusulas de vencimiento anticipado hace casi veinte años– que los pactos que preveían el vencimiento anticipado por impago de varias cuotas eran válidos. Pero, naturalmente, que sean válidos en un contrato negociado, esto es, cuando el pacto es un pacto individual y no una cláusula predispuesta e impuesta, no significa que lo sean cuando se incluyen como una condición general.

Aún peor. La cláusula típica incluía el derecho del banco a dar por vencido el préstamo en su totalidad y a ejecutar la garantía hipotecaria en el procedimiento de ejecución hipotecario ante cualquier incumplimiento del deudor, lo que hacía la cláusula claramente abusiva, tanto si la comparamos con el contenido del art. 1129 CC como si lo hacemos con el art. 1124 CC que serían las dos regulaciones dispositivas o supletorias que tendrían que servirnos como patrón de comparación del reparto equilibrado de los derechos y obligaciones entre las partes (no del equilibrio económico del contrato).

De manera que los jueces empezaron a declarar abusivas las cláusulas de vencimiento anticipado sistemáticamente cuando se incluían en condiciones generales y el adherente era un consumidor. El efecto sobre los procedimientos de ejecución hipotecaria fue brutal, puesto que el carácter abusivo había de apreciarse de oficio y también en el seno de un procedimiento ejecutivo. Si a eso se le une la prohibición de la reducción conservadora de la validez, el resultado es que el juez tendría que tener por no puesta la cláusula de vencimiento anticipado y entender que el prestamista no podría en ningún caso dar por vencido anticipadamente el crédito. Podría ir ejecutando la garantía hipotecaria por las cantidades vencidas y no pagadas pero tanto la garantía como el préstamo se mantendrían en vigor hasta la terminación prevista en el propio contrato.

Dado que el ejecutante necesita un título ejecutivo para ejecutar la garantía hipotecaria y éste es el contrato de préstamo, si la cláusula de vencimiento anticipado es nula y se tiene por no puesta, el prestamista carecería de título ejecutivo. Los jueces, por tanto, deberían desestimar la demanda de ejecución por defectos en el título ejecutivo. El Supremo consideró que esta solución llevaría el caos a los juzgados (que tendrían que tramitar todas las ejecuciones hipotecarias como procedimientos declarativos) sin beneficiar al deudor y, en una sentencia de 2015 consideró que los jueces deberían proceder a la ejecución siempre y cuando el ejecutante no hubiera basado su ejecución en la cláusula abusiva sino que lo hubiera hecho tras haber incumplido el deudor sus obligaciones de pago de manera grave, continuada y significativa. Un juez de Fuenlabrada (Madrid) ha preguntado al TJUE al respecto.

El legislador no ayudó

En la reforma de la ley de enjuiciamiento civil, declaró la validez de los pactos (ojo, de los pactos, no de las cláusulas predispuestas e impuestas) que previeran el vencimiento anticipado en el caso de impago de 3 mensualidades. El Tribunal de Justicia ha dicho que el art. 693.2 LEC no es ni imperativo ni dispositivo porque ni ordena nada ni establece qué regla se aplica – en materia de vencimiento anticipado – a falta de pacto. Es una norma que pretende salvar la validez de una cláusula contractual que es válida ex art. 1255 CC si se incluye en un acuerdo individual pero que no puede ser válida si se incluye en una condición general frente a un consumidor si es desequilibrada. No puede ser válida porque se estaría infringiendo la Directiva que es una norma de rango superior a la ley española en la materia.

En esta última sentencia del TJUE las cosas no han quedado, sin embargo, claras. Es decir, seguimos sin saber si la sentencia del Supremo de 2015 es conforme con la Directiva y seguimos sin saber si, siendo nula la cláusula de vencimiento anticipado, el prestamista no podría resolver anticipadamente el contrato en ningún caso. Esto, aunque suene a barbaridad, no estaría lejos de algunas cosas de las que ha dicho el TJUE en el pasado al tratar las consecuencias de la nulidad de una cláusula abusiva. Nuestra posición es la del Abogado General Wahl  y la de José María Miquel que se resume en indicar que si la declaración de nulidad de la cláusula genera una laguna en el contrato – como ocurre en el caso de vencimiento anticipado pero también en el caso de la cláusula de intereses moratorios – hay que cubrir la laguna recurriendo al Derecho supletorio, esto es, a la regla legal que habría sido aplicable a falta de pacto.

Pues bien, ante este panorama, el Supremo ha decidido jugar sobre seguro y ha preguntado al TJUE si su sentencia (la del Supremo) de 23 de diciembre de 2015 es contraria a la Directiva. En concreto

1º Si la cláusula de condiciones generales que prevé el vencimiento anticipado puede “dividirse” y declararse su nulidad en el inciso en el que dice “el impago de una sola cuota” manteniéndose la validez del pacto de vencimiento anticipado en los casos restantes. “Es decir , sobre la posibilidad de separabilidad de los distintos elementos autónomos de una cláusula con varios enunciados”.

En nuestra humilde opinión, la pregunta es ambigua. Es obvio que la cláusula que prevé el vencimiento anticipado por el incumplimiento de cualquier obligación por el deudor o por el impago de una cuota es nula. Es obvio también que si la cláusula prevé el vencimiento anticipado por el impago de dos cuotas, también es nula. Y así sucesivamente. Por ejemplo, tampoco tenemos dudas de que sería nula una cláusula de vencimiento anticipado que se ajuste a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC, es decir, que previera el vencimiento anticipado de un crédito de larguísima duración por el impago de tres cuotas. Y que el TJUE ya ha dicho que así es.

El problema es que, si aplicamos el art. 1124 CC, ha de tratarse de un incumplimiento grave que justifique la resolución. Y cuántas cuotas impagadas configuran un incumplimiento grave no puede decidirse recurriendo a un número de cuotas. Dependerá de la duración del contrato y de cuánto representen esas cuotas respecto al total capital prestado y de si son cuotas sucesivas o el deudor se ha limitado, simplemente, a retrasarse en algunos pagos. Pero, naturalmente, si no se puede desprender del texto del documento contractual que se presenta como título ejecutivo cuándo puede y cuándo no puede ejecutar el prestamista su garantía, tenemos un follón que sólo puede resolverse reformándose el procedimiento de ejecución hipotecaria.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de mayo de 2014, cuyo recurso de casación da lugar al planteamiento de la cuestión prejudicial, se refiere a una cláusula de vencimiento anticipado que

.. faculta a la entidad financiera a dar por vencido el préstamo y exigir judicialmente la totalidad de la deuda, tanto de las cantidades vencidas como pendientes de vencer, con sus intereses, demoras, gastos y costas, por los siguientes motivos: 1º » Si por cualquier motivo no pudiera inscribirse esta escritura en el plazo de tres meses»… 2º «Falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran»  3º «Por incumplimiento de cualquiera de las cláusulas del contrato…».

La AP de Pontevedra resume la jurisprudencia del Supremo y se refiere a la STJUE de 14 de marzo de 2013 que dijo lo siguiente:

corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones,

    • si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate,
    • si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo,
    • si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Y la Audiencia de Pontevedra – que está entendiendo de una acción dirigida a que se declare la nulidad de determinadas condiciones generales (no es una sentencia dictada en el marco de un procedimiento ejecutivo hipotecario sino en el marco de un juicio ordinario en el que el prestatario pide que le devuelvan las cantidades cobradas en exceso, sobre la base de cláusulas abusivas, por parte de la caja de ahorros) – añade que no le caben dudas de la nulidad de la cláusula y la declara nula en su totalidad. 

Mas en el caso enjuiciado esta facultad no está prevista exclusivamente para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo. El tenor literal de la cláusula es terminante: la falta de pago de cualquiera de los vencimientos de las cuotas, incluyendo todos los conceptos que las integran, es suficiente para desencadenar, a voluntad de la prestamista, el vencimiento anticipado. Y ello con independencia de si el incumplimiento afecta a una o a más cuotas, si es total o parcial, si afecta al principal o a los intereses, si se produce al principio del período contractual o más avanzado el mismo… se reconoce con base en cualquier incumplimiento, tenga o no la consideración de grave en atención a la cuantía y duración del préstamo, lo que resulta manifiestamente desproporcionado y, en consecuencia, abusivo (cfr. el art. 85.4 TRLCU y art. 3 de la Directiva 93/13 ).

Esta conclusión no queda desvirtuada ni por el hecho de que el art. 693.2 LEC , en su actual redacción, exija un mínimo de gravedad al incumplimiento, ni porque la entidad financiera haya aguardado, en el caso concreto, a que el deudor dejara de abonar cuatro cuotas mensuales. Es más, la misma reforma legal, al exigir unos requisitos mínimos, hace patente que la cláusula era abusiva, y, en todo caso, no legitima cualquier reclamación del total adeudado por el simple dato de que haya tres cuotas pendientes, sino que el precepto se limita a fijar un suelo mínimo para valorar el incumplimiento, pero ello no obsta a que, en función de las circunstancias particulares de cada caso, ese suelo sea irrelevante atendiendo a la cuantía y duración del contrato y, por tanto, susceptible del control de abusividad.

A mayor abundamiento, en el presente caso nos encontramos con que, ascendiendo el importe del préstamo a 100.000 € y fijándose un período de devolución de treinta años, en 360 cuotas mensuales, el prestatario fue atendiendo el pago de las sucesivas cuotas desde la primera, vencida el 1 de julio de 2008, hasta la correspondiente al mes de mayo de 2012, inclusive, desatendiendo los vencimientos de junio, julio, agosto y septiembre, momento en que, con fecha 18 del citado mes, la entidad financiera procedió al cierre de la cuenta, es decir, después de que se pagaran 47 cuotas y se dejaran de pagar 4 cuotas, de un total de 360 cuotas. Es más, las 4 cuotas insatisfechas importaban un capital de 1.285,34 € y unos intereses ordinarios de 2.444,43 €, frente al total del préstamo, ascendente a 100.000 €, lo que supone un incumplimiento relativo de la obligación del 1,28% en lo que se refiere al principal.

En estas condiciones la Sala concluye que nos hallamos ante una cláusula que impone al consumidor prestatario, o al menos permite imponerle, una sanción que resulta absolutamente desproporcionada en relación con la entidad del incumplimiento, que ciertamente existe, pero que se estima insuficiente para provocar la pérdida del plazo y determinar el vencimiento anticipado por la sola voluntad de la entidad prestamista.

2º. En la segunda cuestión, el Supremo se limita a preguntarle al TJUE si su sentencia de 23 de diciembre de 2015 es contraria a la Directiva:

Si un tribunal nacional tiene facultades para determinar, una vez
declarada la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado, que la aplicación supletoria del derecho nacional, aunque determine el inicio o prosecución de un proceso de ejecución hipotecaria contra un consumidor, es más ventajoso para este que sobreseer dicho proceso y quedar expuesto a una ejecución ordinaria tras una sentencia firme en un juicio declarativo.

Esta cuestión es absolutamente pertinente porque el TJUE, en la sentencia del pasado 26 de enero ha confundido más las cosas que las ha aclarado. No sólo se ha equivocado sobre la posibilidad de aplicar el control del contenido a las cláusulas predispuestas que regulan el objeto principal del contrato (en realidad, el error del TJUE era doble porque calificó la cláusulas que determinaba cómo se calculaba el tipo de interés como una cláusula referida al objeto principal del contrato, cuando no lo es) sino que, en relación con la cláusula de vencimiento anticipado dijo algo incomprensible. A saber:  

Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y séptima que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la LEC, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional.

De qué diablos puede querer decir el TJUE con esta frase nos hemos ocupado en una entrada anterior (al final).

Lamento

Es lamentable que las cuestiones prejudiciales confundan a los jueces nacionales mas que aclararles sobre las exigencias del Derecho europeo. Y es especialmente lamentable que el TJUE sea tan poco claro en una materia que ha provocado el terremoto que ha provocado en el Derecho español. Los jueces españoles no se merecen tan poca ayuda por parte del Tribunal de Justicia. Nos merecemos mejores sentencias desde Luxemburgo y, sobre todo, que nos indiquen qué hacer cuando el que se equivoca no es el Supremo o el juez de Santander o un Tribunal de Pontevedra, sino los jueces de Luxemburgo.

Como hemos dicho en varias ocasiones, las cuestiones prejudiciales son una mala forma de sentar jurisprudencia. No hay recurso frente a la decisión del TJUE y el TJUE se caracteriza por no haber overruled prácticamente ninguna de sus sentencias en sus cincuenta años de historia. Y, así como en materias de Derecho institucional (libertades de circulación) el TJUE tiene mucha experiencia y sus jueces tienen formación suficiente, no ocurre lo mismo en materias de Derecho privado, donde el Derecho europeo es fragmentario y los jueces europeos carecen de una cultura jurídica común de la que tirar para analizar los problemas del Derecho de obligaciones y contratos o del Derecho de la responsabilidad civil. En el ámbito de las cláusulas predispuestas, a nuestro juicio, el TJUE ha cometido ya varios errores, como se ha expuesto más arriba, y los seguirá cometiendo porque la Directiva, por sí sola, es insuficiente para resolver todos los problemas. Limitarse a “sacar petróleo” de una frase de un Considerando de una Directiva o de la historia legislativa cuando las Directivas son resultado de una negociación que impide extraer la ratio de la norma con claridad, no es suficiente para resolver bien los difíciles problemas de Derecho Privado. El recurso al Derecho nacional es imprescindible y, en este punto, los jueces de Luxemburgo deberían practicar un mayor self-restraint y no extraer demasiadas consecuencias de la Directiva. No se puede dar el mando sobre un botón nuclear a una sección del TJUE sin ningún mecanismo que permita corregir los errores.

Foto: JJBosé