Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

Un asunto como el­ ­Asunto C-50/21 Prestige & Limousine SL es el canario en la mina donde puede acabar enterrado nuestro estado de derecho

 

 

La libertad de establecimiento se aplica al sector del transporte. El caso va, dice el AG, de examinar si “el legislador español” ha alcanzado un “equilibrio” compatible con la libertad de establecimiento – art. 49 TFUE – “entre los servicios tradicionales de taxi y los servicios prestados por VTC – vehículos con conductor”, servicios que considera «prácticamente idénticos». Su Conclusión es que el Área Metropolitana de Barcelona ha infringido doblemente el art. 49 TFUE: una vez por exigir, sin justificación, una segunda autorización a los VTC además de la autorización estatal o regional, y otra «por lo que respecta a la ratio de una autorización de VTC por cada treinta licencias de taxi».

El marco jurídico lo forma el art. 48 LOTT que, a pesar de reconocer la libertad de acceso al mercado en su apartado 1., inmediatamente, legaliza las restricciones cuantitativas (al número de licencias) para el transporte interurbano de vehículos con conductor – apartado 2 – y, en particular, restricciones cuantitativas basadas en el objetivo de “mantener el adecuado equilibrio” entre oferta y demanda que, además legitima que se deniegue el otorgamiento de nuevas autorizaciones de VTC “cuando la proporción entre el número de las existentes en el territorio de la comunidad autónoma en que pretendan domiciliarse y el de las de transporte de viajeros en vehículos de turismo domiciliadas en ese mismo territorio sea superior a una de aquéllas por cada treinta de éstas”.  Dejando en manos de las CCAA aplicar una ratio menos restrictiva. Otra restricción que padecen los VTC es la del ámbito de su autorización – local – (art. 91 LOTT). Obsérvese, pues, que el legislador nacional – a través de un Decreto Ley – extendió a toda España las restricciones contenidas en el Reglamento de la AMB que ahora el AG considera escandalosamente – ya veremos por qué – contrarias al art. 49 TFUE.

 

El Reglamento del AMB

La norma impugnada por Prestige & Limousine, es el Reglamento de ordenación de la actividad de transporte urbano discrecional de viajeros con conductor en vehículos de hasta nueve plazas que circula íntegramente en el ámbito del Área Metropolitana de Barcelona. Este Reglamento parece dictado por el Partido Comunista Chino y no por una corporación local de un país libre y democrático. La descripción que del mismo hace el AG pone los pelos de punta. Especialmente el art. 11 que determina el número de autorizaciones diciendo que éste se fija atendiendo a “la necesidad de garantizar la suficiencia del servicio en condiciones óptimas para los ciudadanos, sin perjuicio de la rentabilidad económica de los operadores”. Esto es realmente extraño. Porque lo mejor para los ciudadanos es maximizar el número de coches disponibles pero tal maximización contradice el interés de los operadores en obtener rentabilidad económica. Este dilema lo resuelve el mercado vía precios. Cuando los precios que obtienen los operadores no cubren sus costes, los que sufren de costes más elevados abandonan el mercado. Es la eficiencia dinámica de los mercados. Pero se ve que las autoridades locales nacionalistas son más listas que el mercado y pueden determinar, por sí solos, qué número exacto de taxis y VTC necesitan los barceloneses para satisfacer de manera “óptima” sus necesidades de transporte local. A continuación, el art. 11 del Reglamento dice que el órgano administrativo tramitará un expediente para decidir si el ciudadano merece o no una autorización atendiendo “principalmente” a la oferta y la demanda de todas las “actividades” que se lleven a cabo en Barcelona (¡!) y para cuyo desarrollo alguien pueda necesitar transporte además de su impacto contaminante.

Lo peor está en la Disposición transitoria y en la Disposición adicional primera. La transitoria declara – en un castellano incorrecto – que

“son vigentes (sic) las autorizaciones de transporte reguladas en este Reglamento que fueron otorgadas por la extinta Entidad Municipal Metropolitana de Barcelona (Corporación Metropolitana de Barcelona) y por la Entidad Metropolitana del Transporte, así como las autorizaciones otorgadas por la Generalitat de Catalunya de acuerdo con la O.M. de 30 de julio de 1998, que establecía la primera limitación según la proporción 1/30 respecto a las licencias de taxi, y que se encuentran operativas en la entrada en vigor de esta norma, que permanecen ordenadas y sujetas a la presente reglamentación”.

Y la Disp. Adic. 1ª dice que

«Se limita el número total de autorizaciones a las otorgadas según la disposición transitoria anterior. Corresponde al Instituto Metropolitano del Taxi (IMET) la propuesta de inicio de expedientes de determinación del número máximo de autorizaciones por encima de las previstas en la disposición transitoria. En ningún caso el número de autorizaciones vigentes en cada momento podrá superar la ratio de una licencia de VTC por cada treinta licencias de taxi. Las facultades atribuidas al Instituto Metropolitano del Taxi en el artículo 5.2 de este Reglamento incluyen la convocatoria y resolución para el otorgamiento de nuevas autorizaciones, además de las incluidas en el supuesto de la disposición transitoria, y es de aplicación el artículo 12 sobre régimen de otorgamiento de autorizaciones”.

El IMET es un órgano administrativo cuyo consejo de administración está formado por representantes de los partidos políticos presentes en los ayuntamientos del área metropolitana de Barcelona lo que garantiza, naturalmente, que serán criterios políticos y no técnicos los que inspiren sus propuestas de regulación.

Como se ve, el Reglamento del AMB ha sido convertido in totum en norma de rango legal por obra y gracia del Gobierno de España.

 

La cuestión prejudicial del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cataluña

A continuación, el AG resume al TSJ, como sigue:

El órgano jurisdiccional remitente explica que, a raíz de que en 2009 desapareciera legalmente la limitación del número de autorizaciones VTC de un máximo de una por cada treinta licencias de taxi, pudo detectarse un incremento significativo del número de prestadores de servicios VTC en el AMB hasta 2015. Este es el fenómeno que el Consejo Metropolitano del AMB pretendió atajar con la adopción del RVTC y la limitación de las autorizaciones para la prestación del servicio VTC.

El órgano jurisdiccional remitente señala que, en 2018, el Tribunal Supremo reconoció que nunca se había ofrecido una justificación razonada a la proporción elegida (1/30). Concluye que el artículo 48, apartado 3, de la LOTT, que permitía al RVTC establecer una limitación al número de autorizaciones para prestar servicios VTC, podía ser calificado de arbitrario y, en consecuencia, contrario, por un lado, al artículo 49 TFUE, en la medida en que hacía prácticamente imposible que las empresas que prestaban servicios VTC en la Unión Europea pudieran establecerse en el AMB, y, por otro lado, a la prohibición prevista en el artículo 107 TFUE, apartado 1, de no obstaculizar los intercambios comerciales en el seno de la Unión Europea.

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña alberga las mismas dudas en cuanto a la compatibilidad con estos preceptos del Derecho de la Unión del régimen de «doble autorización» a que se han visto sometidos los vehículos VTC en el AMB

Explica, además, que “en el momento de los hechos”, la actividad de VTC estaba liberalizada en toda España (sobre la evolución de la regulación nacional y para su crítica, v., Domenech, ‘Eliminad los VTC pero que parezca un accidente’ Almacén de Derecho, 2018 y Domenech, Sin pudor: Sobre el Decreto-Ley catalán de medidas urgentes de regulación de los VTC, Almacén de Derecho 2022), pero sometida a restricciones brutales como las que se han descrito en el área metropolitana de Barcelona precisamente gracias a este Reglamento que se dicta en 2015:

posteriormente y sobre la base del Real Decreto-ley 13/2018, de 20 de abril, por el que se modifica la LOTT (BOE n.º 97, de 21 de abril de 2018), un nuevo Reglamento del AMB habría restringido el servicio VTC al transporte «interurbano», estipulándose la desaparición de los servicios VTC de carácter urbano o metropolitano en un plazo de cuatro años.

 

Los argumentos del AMB

Lo curioso es que el AMB no se corta y aduce, para justificar su regulación que se trata de proteger a los taxistas:

… los vehículos VTC suponen un riesgo para la viabilidad económica del taxi, constituyen «competencia desleal» para el taxi y traen consigo un uso intensivo de las vías de transporte. En segundo lugar, las 10 523 licencias metropolitanas de taxi concedidas son suficientes para atender las necesidades de la población y, a la vez, garantizar la rentabilidad del negocio del taxi. Por último, el AMB invoca la necesidad de proteger la sostenibilidad ambiental.

Los primeros argumentos no merecen respuesta. Son obscenos porque los del AMB – la que preside el IMET es una política en cuyo currículum figura que es profesora de Derecho Administrativo de la Pompeu Fabra – deberían saber que no se pueden utilizar para justificar restricciones a la libertad de establecimiento. En cuanto a la protección del medio ambiente, dice el TSJ que el AMB no ponderó

“el efecto de los servicios VTC en la eventual disminución del uso de vehículos particulares… Además, los vehículos VTC tienen la obligación de disponer de local de aparcamiento y no pueden recoger pasaje en la vía pública, ni tampoco estacionarse en la misma a la espera de clientes. De igual manera, los argumentos de orden medioambiental obvian las técnicas existentes susceptibles de garantizar un servicio con vehículos apenas o nada contaminantes. Asimismo, resulta curioso que, en ese contexto, se califique a la del taxi como flota limpia, sin que se señale el porqué de no hacer extensiva esa consideración a la flota de VTC”

Pero la obscenidad de la AMB no se limita a declarar que impide a los particulares desarrollar una actividad lícita – infringiendo gravemente el derecho al trabajo y el derecho a la libertad de empresa – para defender los intereses de un grupo concreto de individuos, sino que pretende que el Derecho Europeo no es aplicable. Y, en los tiempos que corren en España, si tus derechos sólo están protegidos por la Constitución Española, no tienes muchas garantías de que las administraciones públicas – especialmente las autonómicas – los vayan a respetar. La extremada politización del Tribunal Constitucional y sus larguísimos tiempos de respuesta debilitan el sistema de protección de los derechos fundamentales en España, de modo que se vuelve decisivo que el atropello de los derechos por parte de los poderes públicos españoles suponga, a la vez, infracción del Derecho Europeo. Siempre nos quedará Luxemburgo. El AG contesta que el simple hecho de que

el presente asunto es uno de los catorce pendientes ante el órgano jurisdiccional remitente acerca de la validez del RVTC y que algunos de esos asuntos han sido iniciados por empresas extranjeras

demuestra que

aunque los hechos del asunto concreto pueden circunscribirse a España, no así el objeto del litigio y la sentencia del Tribunal de Justicia tendrá repercusiones directas para los operadores económicos de dentro de la Unión, pero de fuera de España. Por lo tanto, no hay nada hipotético en el presente asunto por lo que se refiere a los operadores extranjeros, concurriendo los criterios citados en la sentencia Ullens de Schooten. Además, como señala acertadamente la Comisión, se cumplen los criterios establecidos en la sentencia Fremoluc, con arreglo a los cuales la petición de decisión prejudicial debe contener elementos concretos, es decir, indicios no hipotéticos sino ciertos, como denuncias o demandas presentadas por operadores económicos situados en otros Estados miembros o que afecten a nacionales de esos Estados, que permitan acreditar, de forma positiva, la existencia del elemento de conexión exigido.

Según la sentencia Fremoluc,

En particular, el tribunal remitente no indica que deba conceder a Fremoluc, conforme al Derecho belga, los mismos derechos que tendría, con arreglo al Derecho de la Unión, un nacional de otro Estado miembro en la misma situación ni que la legislación belga hubiera hecho aplicables esas disposiciones del Derecho de la Unión.

… para considerar que existe un elemento de conexión, no basta con afirmar, como hace el tribunal remitente, que no cabe excluir que nacionales establecidos en otros Estados miembros estén o hayan estado interesados en hacer uso de las disposiciones del Derecho de la Unión relativas a las libertades fundamentales para ejercer actividades en el territorio del Estado miembro que haya dictado la normativa nacional de que se trata y, por tanto, que dicha normativa, que se aplica indistintamente a los nacionales de dicho Estado y a los nacionales de los demás Estados miembros, pueda producir efectos que no se circunscriban al citado Estado miembro.

…  En efecto, la petición de decisión prejudicial debe proporcionar elementos concretos, es decir, indicios no hipotéticos sino ciertos, como denuncias o demandas presentadas por operadores económicos situados en otros Estados miembros o que afecten a nacionales de esos Estados, que permitan acreditar, de forma positiva, la existencia del elemento de conexión exigido.

Según la sentencia Ullens de Schooten, el Derecho Europeo no es aplicable

“Cuando, en una situación en la que todos sus elementos están circunscritos al interior de un Estado miembro, no exista ningún vínculo entre el objeto o las circunstancias del litigio principal y dichos artículos (los que consagran la libertad de establecimiento)

 

La infracción de la libertad de establecimiento por la AMB y la LOTT: la falta de idoneidad de la restricción de la libertad de establecimiento para lograr fines legítimos («razones imperiosas de interés general»)

El asunto es tan sencillo que el AG puede lucirse. Es lo que tiene la frenética disposición de las Administraciones Públicas a saltarse la ley. Las catalanas, en particular, llevan haciéndolo años y no se paran en barras con la Constitución pero tampoco, por lo que parece, con el Derecho Europeo. De manera que el AG puede explayarse y recordar los basics de la aplicación de la libertad de establecimiento y el juicio de proporcionalidad (“el examen clásico a la luz del artículo 49 TFUE”). Por cierto, que, alguien, algún día, debería estudiar la compatibilidad de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español sobre la libertad de empresa y el derecho de propiedad con las consecuencias que se siguen de la supremacía del Derecho Europeo y la vigencia directa de las libertades de circulación del TFUE.

¿Es contrario a la libertad de establecimiento que se requiera una autorización para prestar servicios de VTC? El AG dice que es una restricción de la libertad de establecimiento pero que puede estar justificada. ¿Es contrario a la libertad de establecimiento que se limite el número de autorizaciones para prestar servicios de VTC a 1/30 del número de licencias de taxi? El AG dice que esa restricción no está justificada en “razones imperiosas de interés general” (art. 49 TFUE).

Como se aduce en el Reglamento de la AMB la necesidad de salvaguardar la rentabilidad de los operadores económicos como justificación de la restricción, el AG recuerda que

“un objetivo de carácter puramente económico (“como garantizar la rentabilidad de una línea de autobús competidora”) “no podrá constituir en ningún caso una razón imperiosa de interés general que justifique una restricción a una libertad fundamental garantizada por el Tratado. En consecuencia” de modo que “la viabilidad económica de los servicios de taxi no puede constituir por sí misma una razón imperiosa de interés general”.

Y hablar de que los taxis son un “SP” servicio público no ayuda porque éste no es un concepto de Derecho Europeo que emplea la expresión “servicios de interés económico general” (SIEG). Al respecto, los Estados tienen amplio margen para determinar qué es un SIEG. Pero el caso de los taxis es dudoso que valga como SIEG porque un elemento de la definición es que se trate de una actividad económica que “el mercado no realizaría (o lo haría en condiciones distintas por lo que respecta a la calidad, seguridad, asequibilidad, igualdad de trato y acceso universal) sin una intervención pública”.

Las dudas del AG se basan en que la definición del SEIG comprensiva sólo de los taxis le parece demasiado estrecha: el SEIG sería el transporte local, no los taxis

Si bien no cabe duda de que las personas necesitan poder viajar de manera local utilizando medios de transporte, esto no quiere decir que deban hacerlo necesariamente en taxi. … (Aunque) los Estados miembros pueden clasificar el cuidado infantil como un servicio de interés económico general, no cabe duda de que dicho cuidado no equivale al derecho a contar con una atención especializada proporcionada por una niñera exclusiva, sino a un cuidado infantil colectivo prestado mediante una guardería (colectiva). Lo mismo cabe decir del transporte local. aunque pueda considerarse un servicio de interés económico general, esto no implica que las personas puedan esperar que un municipio o una región establezca para ellos una red de taxis que funcione correctamente. A ello deben dedicarse otros medios de transporte colectivo… El motivo por el que dicha oferta no debería incluir, por ejemplo, los VTC, sigue siendo un misterio para mí.

Esta última frase del AG refleja su incredulidad respecto de los motivos aducidos por el Abogado de la AMB y, de nuevo, nos lleva a lamentarnos del escaso respeto por las exigencias del estado de derecho de nuestras autoridades administrativas. Dice el AG

En conclusión, la AMB puede proseguir con su empeño de garantizar la calidad, seguridad y accesibilidad de los servicios de taxi solo en la medida en que, con ello, no persiga objetivos económicos. Lo que no puede hacer es proteger los servicios de taxi de todo cuestionamiento ulterior solo porque tales servicios puedan constituir un servicio de interés económico general.

Tampoco acepta el AG que el “equilibrio” entre taxis y VTC constituya una “razón imperiosa de interés general válida” porque ambos servicios “convergen hasta el punto de ser prácticamente idénticos” y porque hay opciones alternativas a la “intervención estatal”. El equilibrio – dicen las Conclusiones – se logra en economías de mercado, a través del precio de mercado, que se define, precisamente, como aquel donde se cruzan oferta y demanda , no cabe duda que si el objetivo del AMB fuera sincero – “establecer un sistema adecuado de transporte local privado” – “la ampliación de la oferta a través de la admisión de más VTC contribuiría indudablemente a resolver el problema”

“Gestionar el transporte local, el tráfico y el uso del espacio público” sí que pueden calificarse, en abstracto, razones imperiosas de interés general, pero es necesario que las medidas restrictivas que se pretenden justificar así “sean idóneas” para ese objetivo. Y no es el caso con la restricción de 1 licencia de VTC por cada 30 licencias de taxi.

La exigencia de una segunda autorización por parte de la AMB además de la que ya tienen que obtener los VTC de la región o del Estado, solo sería legítima si se basara

“en consideraciones adicionales que no hayan sido tenidas en cuenta en la primera autorización. Como recuerda acertadamente el Gobierno checo, no puede considerarse que no va más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo perseguido una medida adoptada por un Estado miembro que duplica los controles ya efectuados en el marco de otros procedimientos, bien en ese mismo Estado, bien en otro Estado miembro…

Así las cosas, la AMB no justifica que las medidas restrictivas adoptadas sean “idóneas para lograr la gestión del transporte y del tráfico locales y del uso del espacio público”. Tampoco respecto a la restricción 1/30. Este párrafo es espectacular:

Aún no me queda clara la manera en que la AMB pretende reformar y regular de modo congruente el transporte local privado: ¿por qué los servicios de taxi y los servicios VTC están sujetos a diferentes regímenes jurídicos si satisfacen la misma demanda (el transporte local individual privado) y si, como afirma el órgano jurisdiccional remitente, compiten entre sí? ¿por qué no se revisa el régimen aplicable a los taxis y, en lugar de eso, se restringe el acceso al mercado de los servicios VTC hasta el punto de que dicho acceso resulta imposible? …  el sistema de taxis está, metafóricamente, petrificado y los recién llegados son los únicos que deben adaptarse. Esto puede resultar razonable desde la perspectiva única del Derecho español. Sin embargo, no satisface el criterio de idoneidad previsto en el artículo 49 TFUE. Corresponde al AMB responder a estas cuestiones, cosa que no ha hecho en el presente procedimiento.

Obsérvese que, de los tres elementos del juicio de proporcionalidad – adecuación o idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto -, el AG está examinando las restricciones contenidas en el Reglamento impugnado – y ahora también en la LOTT – desde la perspectiva del primero de ellos, esto es, la adecuación o idoneidad de la restricción para lograr el fin que se dice perseguir por el regulador. Es tan evidente la cosa que el AG no se molesta en examinar si las dos medidas restrictivas superarían el juicio de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto.

Cuando el TJUE anuló la norma catalana que impedía implantar grandes establecimientos comerciales fuera de la trama urbana consolidada, dije que era una vergüenza para Cataluña y para España. Se ve que, una década después, nos hemos vuelto todavía más desvergonzados. Los políticos catalanes sustituyeron la norma declarada contraria al Derecho europeo por otra norma que también es contraria al Derecho europeo y lo han vuelto a hacer con la norma sobre VTC, como ha explicado aquí el profesor Domenech). Lo peor es que, entretanto, los ciudadanos españoles estamos mucho más desprotegidos frente a las injerencias en nuestros derechos por parte de los poderes públicos españoles.

Foto: Pedro Fraile