Por Críspulo Marmolejo

 

Reducir la sanción esperada invirtiendo en mecanismos de elusión de la norma

A propósito de Acciarri, H. (2016) “Enforcement deflection and Innovation”

 

En los contextos latinoamericanos y europeos la noción de enforcement suele aparecer difusa, a veces enigmática, y su estudio pareciera situarse en las prioridades secundarias de juristas de ese lado del mundo. Y cuando los estudiosos incursionan en su contenido, habitualmente se pretende abarcar unas expectativas más expansivas que concretas.

Por ello, en el campo del análisis económico del Derecho (Shavell, 1993; Polinsky, 2000; Alfaro Águila Real, 2009; Pérez Fernández, 2013  o más recientemente Dewey, Woll y Ronconi, 2021) las perspectivas se vuelven optimistas, más aun cuando se generan en entornos académicos situados en coordenadas australes y en el sistema de Derecho Civil continental.

El asunto se vuelve más desafiante considerando el estado actual de prácticas corporativas internas, que, difundidas hoy en todo el mundo, han incorporado en el ejercicio del derecho hispanoamericano las categorías conceptuales de enforcement, elusión (deflection), disuación (deterrence) y cumplimiento normativo (compliance).   De ahí entonces que, el marco analítico que proponga una interacción eficiente entre esa arquitectura conceptual es relevante, tanto en la teoría como en la vida real de empresas y de los consejos de administración, por lo que no se trata – desde luego – de una minucia estético-jurídica ni una sofisticada divagación conceptual.

En la propuesta del profesor Acciarri se aprecia la construcción de un análisis jurídico novedoso, certero y oportuno que aproximándose al problema del enforcement (en adelante, sanción o aplicación de la consecuencia jurídica prevista en una norma), se permite trazar unos horizontes que alcanzan a los efectos que el diseño de sistemas jurídicos produce tanto en la macro como en la microeconomía. Las ideas del autor sobre esta materia contribuyen al necesario esclarecimiento conceptual, abordando la cuestión del buen diseño, pero también el fenómeno de la desviación o deflection.

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En escueta síntesis, la aplicación de las consecuencias jurídicas de la producción del supuesto de hecho de una norma suele verse como una fase no solo conceptualmente separable sino como una opción práctica relativamente independiente de las normas y los objetivos del legislador al promulgarla. Si se impone un límite de velocidad para conducir, se puede decidir, de modo independiente, que la infracción tenga como consecuencia la exacción de una multa, una penalización (que le quiten «puntos») en la licencia de conducir o, en el extremo, ser considerada una agravante en el delito de conducción temeraria sancionado con penas de prisión. Los costes y beneficios de esas posibilidades alternativas aconsejarán decidirnos por alguna de ellas o alguna de sus combinaciones.

La propuesta intenta indagar en esos costes y su dependencia. La realidad del proceso de generación de normas es que no decidimos imponerlas aisladamente y ese rasgo genético incide en el enforcement. Quienes toman la decisión social de imponer aquel límite de velocidad persiguen, no esa mera y abstracta finalidad, sino reducir los riesgos de la circulación y asumen que la norma resultante será uno de los instrumentos para hacerlo. Sus sustitutos y complementos son muchos: los delitos basados en la culpabilidad del conductor, las verificaciones de seguridad de los vehículos, la responsabilidad por accidentes, etc. Y a cada uno puede adosársele una modalidad de enforcement diferente: prisión, secuestro del coche, etc.

Para que se aplique la consecuencia jurídica debe verificarse que se den, en cada caso individual, los elementos del supuesto de hecho de la norma que se ha de aplicar o, en la terminología de Acciarri, las propiedades previstas en las proposiciones normativas (monitoring). A veces la norma tomará en cuenta solo una o unas pocas propiedades (a las que el paper llama ‘propiedades ancla’) y en otras ocasiones, muchas. Los límites de velocidad son un ejemplo del primer caso: solo toman en cuenta esa propiedad, la velocidad a la que se conducía. Los delitos producidos por una conducción culpable, por el contrario, toman en cuenta varias propiedades de la conducta para aplicar la consecuencia jurídica.

Verificar que se dio una sola propiedad suele ser mucho menos costoso que comprobar si se dieron conjuntamente muchas. Determinar judicialmente culpabilidades es un caso de este último escenario. Cuando decidimos el diseño de cada norma, esa relación genética entre las propiedades en que se ancla y el resultado, se comunica, se traspasa, al enforcement.

En este punto corresponde considerar la conducta del potencial infractor. No se trata de un agente que tome sus decisiones con independencia de las normas y su enforcement, sino que, como es obvio, el diseño de aquellas va a incidir en su comportamiento. Recordemos que lo decisivo es la probabilidad de que efectivamente se cumpla el objetivo normativo (se conduzca de un modo peligroso) y no únicamente la probabilidad de que se detecten las infracciones. Y la primera, en el mejor de los casos, será una función de la segunda.

Aunque estos aspectos son claros y conocidos, suele divorciarse la eficacia de la aplicación del Derecho de una dimensión de la actividad de los potenciales infractores: la posibilidad de invertir recursos para esquivarlo o desviar su accionar de los objetivos previstos al regular. Frente a la opción de cumplir una norma, o no hacerlo y sufrir el efecto disvalioso que impone la aplicación de la norma, un potencial infractor puede elegir entre cumplir la norma o pagar la multa o sufrir la pena. Pero tiene, también, una tercera: invertir recursos para actuar igual (no modificar su conducta a la vista de la norma) y evitar sufrir la aplicación de la consecuencia jurídica de su infracción.

Cada decisión de política normativa tendrá, de este modo, un coste que será función de esa posibilidad. Una estrategia de enforcement puede parecer muy barata (caso del límite de velocidad sancionado con multa) pero puede encubrir un alto y poco advertido coste de ineficacia potencial, si es posible desviarla o eludirla a bajo coste. Por ejemplo: si un dispositivo electrónico de 100€ permite eludir radares automáticos, el coste esperado de las multas por año fuera de 500€ y disminuir su actividad o tomar precauciones en el mismo lapso le costara 400€ al agente (y no hubiera otros costos, morales, sociales, previsiones de sobre el propio daño, etc.), puede preverse que el particular optará por comprarse el dispositivo con el consiguiente incremento del coste social.

Pero también hay una consideración conductual para el legislador. Una vez que se opta por una estrategia y la realidad o el avance tecnológico la revela defectuosa, más que analizar sustitutos suele pensarse en parches. Aunque considerada en conjunto con cualquier complemento la primera medida caiga en el ranking de preferibilidad por debajo de otra, razones de path dependence, especificidad de activos (a la Williamson) y también de priming (para la Psicología Económica) pueden operar, conjuntamente, para decidir mantenerla y procurar repararla.

En este caso, una decisión esperable sería prohibir la compra de los dispositivos perversos. Pero esta opción también tiene sus problemas y costes de enforcement propios. El atractivo de un sistema de multas automatizado, su costo marginal insignificante, pasaría a diluirse con la aparición del nuevo dispositivo. Su prohibición requerirá, no ya alta tecnología, sino inspectores humanos recorriendo tiendas para sancionar a sus inescrupulosos vendedores y otros, comprobando coches, con costes de salarios y de su humana probabilidad de error, corrupción e ineficacia. Y todo esto, para apenas generar una probabilidad de segundo orden (la probabilidad de impedir adquirirlos o usarlos, para mantener la probabilidad de enforcement de los radares). Un mínimo efecto positivo, a un alto costo.

Más allá de la caricatura del ejemplo, el mismo efecto se da en medidas normativas muy complejas y opera aún más sutilmente. La imposición de la obligación de indemnizar pierde cualquier capacidad de influencia sobre la conducta del dañante si es insolvente. Pero pierde casi todo su poder, también, si el agente prevé que, de causar un daño, podrá devenir insolvente fácilmente a bajo costo. Por ejemplo, si puede poner sus bienes a nombre de un testaferro a bajo coste.

La innovación juega un doble rol en este marco. Por un lado, como en el ejemplo del detector de radares, la nueva tecnología puede disminuir el costo de eludir la aplicación de la norma. Pero también juega en otro campo, más interesante. Cuando se procura regular la innovación en un cierto sentido, frecuentemente el coste derivado de la posibilidad de eludir el enforcement se cuela entre las rendijas.

Supongamos que se pretende castigar una tecnología anticuada y poco amigable con el ambiente para promover la innovación que lleve a otras preferibles. Una norma amplia puede, en los hechos, anclarse solo a unas pocas propiedades. La verificación no puede captar infinitas dimensiones y debe concentrarse en algunas.

Por ejemplo, pueden limitarse por ley las emisiones contaminantes del motor de un coche como requisito para su comercialización. Pero al coste de que eludir la aplicación de la norma sea también poco costoso y mucho más barato que invertir en innovar para contaminar menos. El escándalo Volkswagen mostró que la empresa tomó esa opción: diseñó un software que reducía fraudulentamente las emisiones cuando se conectaba el escape al sensor automático de emisiones. Este sensor se activaba una sola vez en el ensayo correspondiente. Eso era suficiente para pasar la prueba.

Seguramente la intervención de las agencias públicas haya parecido barata y eficiente, pero encubría un coste importante: una elevada, aunque poco visible, vulnerabilidad a la elusión. Con una inversión relativamente baja, la empresa podía eludir la aplicación de la norma que imponía un límite a las emisiones contaminantes del motor y así lo hizo. Las opciones alternativas (órdenes de cesación o injunctions e indemnizaciones derivadas de acciones colectivas class actions, etc) parecen todas marcadas por la existencia de costes de asegurar su cumplimiento muy superiores pero, a cambio, son menos fácilmente eludibles.

Veljanovski sugería que cada actividad es tan multidimensional como los puntos de la superficie un globo: se lo puede apretar con varios dedos y lograr deprimir, allí, la superficie, pero se hinchará en otro lado. Este marco sugiere que cada estrategia para asegurar el cumplimiento de las normas es como un conjunto de posiciones y presiones de los dedos que aprietan ese globo y tiene un coste asociado que puede evaluarse y -más importante- compararse. Pero que no está suficientemente integrado, ni en la teoría, ni en los hechos, en la forma en que pensamos sobre la cuestión. Este particular género de costes no se tiene en cuenta, no se computa cuando se examina la eficiencia de la regulación. Y cuando se hace visible -sea por advertencia de condiciones anteriores subyacentes o por novedades derivadas de la innovación, del cambio tecnológico-, la reacción de los poderes públicos es «producir» un «parche», que altera la relación de coste-beneficio tenida en cuenta inicialmente.

El fondo del problema, según Acciarri (2016), en síntesis, consiste en que

“(…) la elusión aumenta los costos sociales de varias maneras. Se ven afectados tanto el efecto disuasorio de la promulgación de la norma como la innovación pues “(…) eludir la aplicación de esquemas diseñados para promover la innovación distorsiona la competencia entre las tecnologías actuales y las nuevas. Ambos, aumentan el costo social.”

A partir del núcleo básico de la propuesta del autor, es posible establecer que la cuestión de la aplicación de las normas no puede reducirse exclusivamente al preestablecido diseño de una caja de herramientas. También debe hacerse cargo del modo en que si se está incentivando su elusión, elusión que no afecta solo al cumplimiento: tiene proyecciones en innovación y tecnología.

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La dialéctica entre innovación y aplicación del Derecho ha cogido nuevos bríos en el Derecho Europeo – e impactado en el estadounidense – porque los anuncios de propuestas regulatorias, en desmedro de los instrumentos antitrust – pueden generar un impacto real en la innovación que mueve los desarrollos tecnológicos, en el ámbito de las plataformas digitales, cuyos alcances han sido discutidas por destacados autores en este sitio [ Jesús Alfaro,  Fernando Diez-Estella y en otras instancias de discusión académica actual.  (Alfonso Lamadrid, también aquí ] Pablo Ibáñez Colomo;  Richard Gilbert

De allí que la propuesta teórica de Acciarri genere aportaciones para analizar la cuestión de regular o no plataformas tecnológicas,. En efecto, el autor sostiene que las nuevas tecnologías representan desafíos costosos para el diseño de regulaciones que se han aplicado en “campos tradicionales” – quizás pensando en contextos analógicos y no digitales – y que en la práctica se debilitan. Llega a esta conclusión porque, según plantea, habría un desfase entre la expectativa de daño y el abanico de conductas que se aspira a regular.  Por ello, acierta profundamente cuando, respecto de la decisión regulatoria, sostiene que

“(…) la respuesta tiende a veces al ensañamiento terapéutico más que a la reconsideración de los fundamentos. A doblar en la utlización de estrategias que se basan simplemente en incrementar o agravar las sanciones y en poner parches de ejecución de segundo orden que, a menudo, pueden fallar»

Si se vuelve otra vez al caso de las plataformas digitales, es posible percibir algo de ensañamiento terapéutico –  a nuestro juicio, casi mesiánica – en parte del borrador europeo del DMA (Digital Markets Act) que Ibañez Colomo retrata con certeza, al afirmar que el Derecho de la competencia, en su actual estado, se ha vuelto impotente para enfrentar los problemas que plantea la economía de big techs, y que por lo tanto no queda mas remedio que la opción regulatoria antes que las herramientas antitrust.

En cuanto al diseño del instrumento, este puede consistir en sanciones pecuniarias (propia del Derecho Administrativo sancionador) o bien de afectación mas intensa – en relación con el daño o contravención – como las de carácter punitivo o conductuales (imposición de obligaciones de hacer), frente a los cuales el agente implementa un estándar de conducta que vincula daños y costos de consecuencias legales.

El track conductual que reconstruye Acciarri – fundado en un robusto background cuantitativo del texto – comprende la apreciación de niveles de daño, niveles de utilidad / beneficio privado y nivel de costos legales derivados de la aplicación (sanciones / consecuencias legales) deben ser funciones de nivel de actividad / precaución. Esta reconstrucción no solo debe contemplarse desde el punto de vista del agente que incurre o desiste de la conducta, sino que también desde la perspectiva del legislador, el juez o el funcionario administrativo.

Lo atractivo del análisis consiste en que, a partir de las concepciones clásicas del homo economicus “beckeriano”, traza una propuesta plasmada en modelos lo suficientemente comprensivos e integradores de las variables necesarias para comprender qué incentivos tiene el agente para cumplir o eludir la norma.

En esencia, la elusión para el autor es

“(…) el resultado de acciones costosas que tienden a manipular las “propiedades ancla” y luego, a eludir, parcial o totalmente, el impacto de la aplicación. Socava el funcionamiento del sistema al alterar la relación original entre niveles de actividad / precaución y los costes derivados de la aplicación de las consecuencias jurídicas de la infracción de la norma dado que las inversiones del agente no se dirigen a aumentar la precaución ni a disminuir su nivel de actividad, sino a reducir el costo de las consecuencias legales.”

Acciarri utiliza tres niveles o variables:

a) “nivel privado de actividad”/cuidado;

b) niveles de daño y

c) el costo de los efectos o consecuencias legales.

Si esta función básica falla, según el autor, los objetivos de eficiencia del sistema se vuelven inconsistentes.  Sin embargo, esta inconsistencia no solo se podría generar por esta falla de contabilización, sino por una deficiente selección de las llamadas “propiedades ancla” que deberían incluirse en el supuesto de hecho de las normas que regulan la actividad de los particulares.

El anclaje o diseño de “propiedades ancla” busca optimizar los niveles de observancia de las normas, pero su adecuada elección determinará si los agentes económicos tienen incentivos – y en qué medida – para invertir en cumplirlas o en eludir la aplicación de las consecuencias jurídicas previstas en ellas.

El modelo de Acciarri considera, pues, a los infractores potenciales como agentes racionales que decidirán asignar recursos a la precaución (reducción de la posibilidad de causar un daño o reducción de la actividad potencialmente dañina) o la reducción de solvencia (en el ámbito de cumplimiento obligacional), en función del saldo privado que genere la decisión.

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La cuestión de cómo afecta a la innovación el diseño institucional es un tema muy relevante y lo es, en particular, la relación entre el diseño institucional, los instrumentos regulatorios utilizados y el uso del Derecho de la Competencia. Un trabajo de Adler y Shenhar (1990) sitúa la posición de las empresas frente a la innovación, como una parte de las habilidades de una organización para responder rápidamente a los avances tecnológicos de los competidores en escenarios imprevistos.

Más recientemente, se ha entendido que se trata del “(…) proceso que genera valor a través de la creación, desarrollo e implementación de nuevas ideas, tecnología, productos, servicios y modelos de negocios” (Kennard, 2021) o bien “(…) un proceso integral de tomar nuevas ideas para implementar productos o servicios nuevos o mejorados” ( Breznitz, D. (2021). Innovation in real places),

En los últimos tiempos se ha renovado el debate sobre el rol del Estado en la innovación (una postura le asigna un rol preponderante [Mazzucato, 2013] mientras otra limita esa función, situando la potencia creativa en los agentes de mercado privados [McCloskey & Mingardi, 2020]).

En relación con el Derecho de la Competencia, Baker (2007) plantea dos cuestiones relevantes. En la primera de ellas, recuerda que

“(…) la pregunta central sobre la relación entre competencia e innovación está sujeta a una controversia muy familiar en la teoría económica. Una visión, frecuentemente asociada a Joseph Schumpeter argumenta que los monopolios favorecen la innovación; una visión opuesta, frecuentemente asociada a Kenneth Arrow, sostiene que la competencia favorece la innovación”.

En la segunda, y por cierto mucho más cercana a la perspectiva del modelo que analizamos, el profesor Baker reflexiona acerca de la aplicación normativa propiamente tal, y en especial sus efectos de apropiabilidad, preguntándose:

“(…) si el enforcement de las leyes antimonopolio reduce el rendimiento esperado de las inversiones de una empresa dominante en investigación y desarrollo, ¿reducirá eso la I + D de las empresas actuales o futuras, ¿lo que congelará la innovación?” (Baker, J. (2019) The Antitrust Paradigm. Restoring a Competitive Economy. Cambridge; Harvard University Press).

En este punto, Acciarri aprecia y juzga en perspectiva, como la eficacia del enforcement y el buen diseño de los marcos legales que favorecen la innovación, resultan factores decisivos para el desarrollo económico con todas las implicaciones favorables en el ámbito social. Sin embargo, su modelo alerta que esta relación no es automática, ni mucho menos debe darse por fluida, en atención a que el diseño de la aplicación de las normas y de los mecanismos para asegurar su cumplimiento requiere un adecuado tratamiento de la  información, observada en el tiempo sobre la base de repeticiones más o menos constantes, lo cual es coherente con recomendaciones de la OCDE (2018).  Por ello, afirma el autor, en la definición de un instrumento de conducta apropiado, las interacciones entre los niveles de actividad / precaución y el nivel de daño, para un producto o procedimiento que aún no existe, también son, por definición, desconocidas.

Adicionalmente, el modelo Acciarri asocia los casos de innovación deficiente al problema de la elusión, dado que el diseño de una regulación que, por ejemplo, afecte a una tecnología basada en un estándar mejor puede incentivar a los competidores en un mercado específico a perseverar en la generación de peores productos.  En este sentido, Acciarri propone incorporar a los programas de evaluación normativa y , en primer lugar, a la política jurídica (incluyendo el diseño de la aplicación de las normas y de los mecanismos para asegurar su cumplimiento) una proyección razonable de los riesgos de elusión y, en segundo lugar, deben intentar distinguir las innovaciones valiosas de las dañinas (piénsese en los derivados) lo cual es aplicable tanto a herramientas como los subsidios o exenciones fiscales como a aquellas que prohíben o impiden que una innovación se comercialice.

En este sentido, la actual disputa europea acerca de si debe utilizarse preferentemente el Derecho de la Competencia o la regulación para asegurar la correcta actuación de las empresas dominantes en los mercados, especialmente, los tecnológicos, debería incorporar los elementos analíticos que plantea Acciarri. Porque acelerar un prematuro desahucio de un instrumento en favor de otro, no puede agotarse en el solo objetivo de sustitución automática, parcialmente virtuosa, sino que debiese reorientarse a la consideración de probabilidades de cumplimiento eficaz o de incentivo a la elusión.

Foto: JJBOSE