Por Sheila Canudas Perarnau y Adrián Segura Moreiras

 

El pasado 9 de enero de 2023 se hizo público a través del portal del Ministerio de Justicia el Anteproyecto de Ley de Acciones de Representación para la protección de los intereses colectivos de los consumidores (en adelante, el Anteproyecto). La propia exposición de motivos de este texto destaca la importancia de la protección de los consumidores como prioridad de la Unión Europea y de sus Estados Miembros. La transposición de la Directiva (UE) 2020/1828, de 25 de noviembre (en adelante, la Directiva), al ordenamiento español se producirá con total seguridad fuera de plazo. Y es que esta debía entrar en vigor en todos los estados miembros de la Unión como muy tarde el próximo 25 de junio de 2023. Pues bien, en España el Anteproyecto todavía se encuentra en la fase previa del trámite parlamentario. A pesar del hecho que el legislador español -una vez más- ha tardado en cumplir con sus obligaciones para con las instituciones europeas, se le tiene que reconocer que al menos en esta ocasión ha optado por una solución normativa con vocación de unificación y especialización.

El objetivo de esta entrada no consiste en realizar una valoración holística de la configuración legal que propone el Anteproyecto en sus distintas vertientes (como ya se ha hecho, acertadamente, aquí, aquí, aquí, aquí y aquí) en materia del régimen de tutela colectiva, sino entrar a valorar lo contenido en el mismo en conexión con la posibilidad de obtener financiación de terceros en las acciones de tutela colectiva de los intereses.

El legislador nacional ha previsto en el Anteproyecto la posibilidad que las acciones de tutela colectiva vengan financiadas por terceros, estableciendo una clara obligación de determinación de las fuentes de financiación.  En particular, el artículo 844.1.f del Anteproyecto establece que se tendrá que acompañar con la demanda:

“(u)n resumen financiero de las fuentes de financiación utilizadas para apoyar la acción de representación. Dicho resumen expresará, en su caso, la existencia de financiación por un tercero, que habrá de ser debidamente identificado”.

En la celebración de la audiencia previa de certificación, que opera con el fin de resolver las eventuales cuestiones procesales suscitadas y para comprobar si concurre la necesaria homogeneidad de las pretensiones, también se controlará que la eventual fuente de financiación ajena no sea causante potencial de conflicto de intereses que resulten perjudiciales para los intereses de los consumidores. Pues bien, tal y como ya apuntaba Alex Ferreres (aquí), de los dos modelos posibles de financiación de estas acciones, intervencionista o liberal, el legislador español parece optar por uno que se escapa de esta dicotomía. A la vista del artículo 844.1.f parecería más exacto concluir que el modelo no es puramente abierto, pero tampoco restrictivo, dado que tan solo exige que la financiación se explicite públicamente. Sin duda ello tendrá un efecto disuasorio, cuya cuantificación todavía está por ver.

Un modelo liberal, basado en la iniciativa privada de los particulares (similar al que impera en las class actions norteamericanas) parece tener poco o nada de espacio en nuestro ordenamiento. Y así ha estado por decisión propia, porque la Directiva dejaba margen a los estados en este extremo. Lo que sí impedía la Directiva de forma expresa era la financiación fraudulenta, tendente a alterar el buen orden y funcionamiento del mercado. En concreto, la Directiva se refiere a evitar que la financiación produzca conflictos de intereses a través de terceros que tengan un interés económico en el ejercicio o el resultado de la acción de representación.

Pues bien, a través de una interpretación estricta de este pasaje de la Directiva, se podría entender que se está limitando, de facto, la entrada a cualquier tipo de operador interesado a financiar este tipo de acciones, dado que claramente los potenciales financiadores querrán que las acciones prosperen sobre todo si al menos una parte de su retribución depende del resultado del pleito. No obstante, parece más lógico adoptar una interpretación teleológica de la norma que nos conduce a considerar que el legislador europeo no se refiere a un interés económico en sentido estricto, sino a la ventaja económica que podría obtener un operador a la hora de financiar una acción de representación para dañar los intereses de su competidor en el mercado.

Ni el Anteproyecto, ni tampoco la Directiva, se pronuncian sobre la quota litis que podrían pactar la entidad financiadora y la entidad habilitada. La Resolución del Parlamento Europeo 2020/2130, de 13 de septiembre de 2022, en relación a la financiación privada de litigios de forma responsable parece establecer como límite en el pacto un 40% de la cantidad obtenida a través de la sentencia. No hay, al menos aparentemente, ningún motivo que indique por qué el porcentaje debe fijarse en ese límite y no en cualquier otro. No obstante y, a diferencia de lo que se considera aquí, sí creemos que el pacto de remuneración del financiador mediante un porcentaje de lo obtenido en el pleito puede ser importante para proteger los intereses de los consumidores y usuarios en acciones colectivas resarcitorias.

Avraham, R., Baker, L. A., & Sebok, A. J. (2020). The MDL Revolution and Consumer Legal Funding. Rev. Litig., 40, 143 a través de un estudio empírico de 225.293 solicitudes de financiación de pleitos masa en materia de daños en los Estados Unidos entre 2001 y 2016 recomienda como política pública la transparencia, simplicidad y consistencia que promueva la competencia entre los distintos financiadores, en beneficio de los consumidores.

De hecho, la financiación en este tipo de acciones puede llegar a jugar un papel más fundamental incluso que el que puede jugar en los litigios o arbitrajes entre particulares. Y es que los financiadores de acciones colectivas pueden llegar a asumir riesgos más elevados que los que se darían entre litigios de particulares, entre otros motivos por la dispersión de pretensiones y por el especial trámite predispuesto para resolver las acciones de tutela colectiva, que puede acabar dificultando la estimación de la pretensión.

Así pues, es evidente que si los potenciales financiadores tienen que asumir un riesgo más elevado, querrán ser compensados debidamente por la asunción del mismo. Una buena forma de hacerlo es incrementar la retribución esperada de forma variable, que es básicamente la que se realizaría a través de la retribución proporcional al resultado. Esta práctica puede estar perfectamente alineada con los intereses de los consumidores y usuarios, dado que acceder a financiación privada les puede ayudar en dos extremos: por un lado, facilitándoles el acceso a los recursos necesarios para interponer la acción de tutela colectiva y, por otro lado, a través de abrirles un abanico más amplio de posibilidades de representación jurídica. Este último punto es especialmente sensible, pero no por sensible deja de ser menos cierto, pues los grandes despachos y los abogados especializados en la materia, en un sistema (como el español) en el que la determinación de los honorarios profesionales es libre, acostumbran a tener honorarios más elevados que la media. De este modo, si se obtiene la financiación necesaria se puede acceder a este segmento de la oferta de servicios jurídicos al que antes los consumidores no tenían acceso. Esto no solo es potencialmente beneficioso para los litigios o arbitrajes entre particulares, sino también con respecto a las acciones de tutela colectiva. Ilustrémoslo a través de un sencillo ejemplo. Imaginemos que tenemos un conjunto de consumidores, X, que forman parte del colectivo afectado por una conducta lesiva. Estos pueden acceder a los servicios profesionales de dos proveedores distintos, A y B, respectivamente. El servicio de A tiene una probabilidad de éxito esperada para el caso del 10%, mientras que la probabilidad esperada de éxito si B es el proveedor, es del 60%. Ahora supongamos que la cuantía que se puede obtener como resarcimiento por consumidor en ambos casos es equivalente, de 10.000€. El valor esperado de elegir uno u otro proveedor sería, respectivamente, de 1.000 y de 6.000 €. Si en relación con A se pueden contratar sus servicios sin ningún tipo de coste de financiación, el valor esperado del pleito para cada consumidor dentro de X sería 1000€. Para B, no obstante, asumamos que el coste de la financiación de contratar sus servicios es el 40% del resultado esperado del pleito. Por lo tanto, sobre el valor esperado tenemos que detraer la cuantía que obtendrá el financiador, es decir, 2.400€. Entonces, el valor esperado para cada consumidor del grupo X de poder contar con los servicios de jurídicos B será de 3.600€ por usuario.

Es evidente que si los consumidores o usuarios pueden llegar a obtener una mejor defensa letrada gracias a la posibilidad de financiarse de forma privada y llegar a más operadores jurídicos y, con esta acceder a unas probabilidades esperadas de ganar pleitos superior, escogerán esta opción incluso en aquellos supuestos en los que el financiador pueda llegar a pactar quota litis superiores al 40%.

Cabe por ver todavía el contenido definitivo del texto y, en particular, cómo se interpretará el control de transparencia pública y la exigencia de no interés económico en la financiación, durante la fase de audiencia de certificación por parte de los jueces y tribunales españoles. No parece que el foco de atención deba residir en la financiación, más si se tiene en cuenta que la misma puede resultar beneficiosa para la protección de los intereses de los consumidores y usuarios. De hecho, la protección de estos intereses de un uso fraudulento a través de inferencias externas ya queda salvaguardada, precisamente cuando el Anteproyecto obliga la homologación judicial de los acuerdos de resarcimiento, existiendo la posibilidad de denegación si el contenido de los mismos es perjudicial para los intereses de los consumidores, tal y como se viene haciendo, desde mucho antes a la entrada en vigor en la Directiva, en los settlements de las class actions en los Estados Unidos.

Foto: Franz-Radziwill-Auslaufendes-U-Boot-1936.