Por Jesús Alfaro Águila-Real

De las Conclusiones publicadas ayer, lo más interesante es lo siguiente (v. aquí, aquí, aquí y aquí, otras entradas sobre el particular): 

1. ¿Qué significa «pese a las exigencias de la buena fe» en el art. 4 de la Directiva de cláusulas abusivas?

el Tribunal de Justicia ha considerado preciso señalar que, en atención al decimosexto considerando de la Directiva 93/13, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

Nos parece bien porque coincide con el contenido de justicia del Derecho supletorio en general: el legislador que dicta normas dispositivas o supletorias intenta “adivinar” la voluntad hipotética de dos contratantes decentes que hubieran negociado sobre el particular: ¿qué acuerdo habrían alcanzado? Por tanto, tiene sentido utilizar como término de comparación para decidir si una cláusula predispuesta es abusiva el que nos proporciona el Derecho supletorio (hay que suponer que el legislador no está sesgado a favor de ninguna de las partes, aunque esta debe mantenerse como una presunción iuris tantum a la vista de la capacidad de determinados grupos de presión para influir en el contenido de las normas que se ponen en vigor) y, a falta de Derecho supletorio o si éste no tiene Leitbildfunktion, realizar un juicio sobre cuál sería la voluntad hipotética de dos partes que se comportaran decentemente y tuvieran en cuenta los intereses de la otra parte.

2. La cláusula contractual que regula el cálculo de los intereses remuneratorios de un préstamo forma parte de los elementos esenciales

En cuanto al control de transparencia dice:

La cláusula 3ª del contrato controvertido prevé que «la fórmula financiera para obtener, a partir del tipo de interés nominal anual, el importe de los intereses devengados en cada período es la siguiente: C x d x r / 360 x 100; siendo C = el capital pendiente del préstamo al inicio del periodo de liquidación, d = el número de días de que consta el periodo de liquidación, r = el tipo de interés nominal anual. […] Para el cálculo de interés, se entenderá que el año tiene 360 días».

El órgano jurisdiccional remitente y la Comisión dudan que la cláusula controvertida, en cuanto se basa en una fórmula matemática compleja cuyo alcance probablemente se le escape al consumidor medio, satisfaga las exigencias de redacción y transparencia del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13. En particular, la Comisión subraya que el cálculo de esos intereses sobre la base de un año comercial de 360 días implica un aumento del tipo de interés respecto al que resultaría de un cálculo referido al año natural de 365 días. (34)

Por consiguiente, si el órgano jurisdiccional remitente concluye que esa cláusula no está redactada de manera clara y comprensible y que, por ello, se le aplica el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, deberá examinarla en relación con los criterios generales de apreciación expuestos en los puntos 52 a 56 de las presentes conclusiones y, más concretamente, habrá de comprobar si, a la luz de tales criterios, la cláusula controvertida causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato. De este modo, dicha evaluación debe efectuarse en relación con las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes y con los medios de que dispone el consumidor según la normativa nacional para hacer que cese la utilización de este tipo de cláusulas… A este respecto, puede ser importante, en particular, tener en cuenta las limitaciones a los precios establecidas por la legislación nacional, así como saber si esa fórmula de cálculo es incompatible con alguna otra norma supletoria de Derecho español.

Me parece que el Abogado General no aporta nada a la discusión de la validez de estas cláusulas que establecen la forma de cálculo del tipo de interés. Porque olvida que, en el Derecho español, todos los tipos de interés tienen que estar expresados, además y con independencia de la fórmula utilizada para su cálculo, en forma de Tasa Anual Efectiva (TAE), de manera que, si consta la TAE, la cláusula no puede causar daño al consumidor que podrá comparar eficazmente el tipo de interés ofrecido por uno y otro banco, simplemente, comparando la TAE. Es absurdo acusar a las cláusulas que calculan el tipo de interés compuesto de “complejas”. Son complejas por su propia naturaleza. Y de la misma forma que no tenemos que saber cómo funciona un ordenador para que no nos estafen cuando compramos uno, tampoco tenemos que saber matemáticas financieras para que no nos estafen cuando tomamos dinero a préstamo. Para eso se inventó la TAE.

La referencia a “otra norma supletoria” está mal traída. En relación con los elementos esenciales del contrato – el precio y las cualidades de la contraprestación – lo “normal” es que no haya Derecho supletorio, porque el legislador de Derecho Privado no fija precios ni calidades. Los precios y las calidades las fija el mercado. Si el Abogado General se refiere a normas nacionales que establecen obligaciones de transparencia o de información, éstas no son normas “supletorias”.

Repasa, a continuación, los

3. Requisitos de validez de una cláusula predispuesta que regule el vencimiento anticipado de un préstamo

Resume la doctrina del Tribunal de Justicia como sigue:

… Tal como declaró el Tribunal de Justicia en la sentencia Aziz, esta cláusula debe examinarse a la luz de determinados criterios. En particular, corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar, en primer lugar, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate; en segundo lugar, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo; en tercer lugar, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y, en cuarto lugar, si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

En la discusión judicial y doctrinal española, no se ha puesto suficientemente el foco en el cuarto requisito. En la medida en que el prestatario pueda enervar el vencimiento anticipado incluso cuando ya se ha presentado la demanda de ejecución pagando las cantidades vencidas, la onerosidad de la cláusula de vencimiento anticipado ante la falta de pago de tres mensualidades, por ejemplo, se reduce notablemente.

El Abogado general examina el tercer requisito: si en Derecho español existe una regla según la cual, el contratante cumplidor puede resolver el contrato cuando se dan circunstancias que hacen prever la inminencia de incumplimiento por la contraparte:

Según ese órgano jurisdiccional, el Derecho español permite, salvo pacto en contrario, la resolución anticipada del contrato siempre que sea previsible (circunstancia posterior a la celebración del contrato) que el consumidor incurrirá en un incumplimiento grave. De este modo, aunque el impago de siete mensualidades de un total de 564 no fuera, según el órgano jurisdiccional remitente, suficientemente grave, dicho impago pudiera hacer previsible tal incumplimiento. 

Este requisito reduce, pues, la entidad del incumplimiento necesaria para justificar la declaración de vencimiento anticipado por parte del banco. En otras palabras: no es que el prestatario haya dejado de pagar un 1% o un 5 % de las cantidades adeudadas. Es que, a la vista de estos incumplimientos y las razones por las que el prestatario ha dejado de pagar, cabe predecir que no podrá cumplir en el futuro y, por lo tanto, que no puede exigirse al acreedor que acepte, sin hacer nada, ver aumentadas las cantidades adeudadas. Si no pudiera terminar anticipadamente el contrato y ejecutar la garantía, los deudores dejarían de tener incentivos para cumplir. Es decir, una regla que impidiese al prestamista terminar anticipadamente y ejecutar su garantía en unas circunstancias en las que cabe predecir con cierta seguridad que la contraparte no pagará su deuda en tiempo y forma no podría ser puesta en vigor como regla general del ordenamiento.

Pero el Tribunal que plantea la cuestión prejudicial pregunta si es contrario a la Directiva que se tengan en cuenta, para determinar el carácter abusivo de una cláusula, circunstancias posteriores a la celebración del contrato, porque el art. 4 de la Directiva se refiere a las que rodearon la celebración del contrato. Pero la pregunta es un poco tonta porque la posibilidad de dar por vencido anticipadamente el contrato es una circunstancia tenida en cuenta por las partes en el momento de contratar, aunque lógicamente si se dan o no las circunstancias que justifican el vencimiento anticipado solo puedan apreciarse posteriormente.

En efecto, a mi entender, el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 permite tomar en consideración circunstancias posteriores a la celebración del contrato, siempre y cuando la remisión a tales circunstancias futuras resulte del examen de la legislación nacional supletoriamente aplicable en el momento de la celebración del contrato.

Incidentalmente, el Abogado General recuerda que, a la hora de apreciar el carácter abusivo de las cláusulas predispuestas, hay que

4. “Echar un vistazo” al precio y a la relación calidad precio

Procede recordar, en primer lugar, que no se trata aquí del examen de una cláusula relativa a la relación calidad/precio de la prestación, sino de la posibilidad de que el juez nacional tenga en cuenta de manera general la relación calidad/precio al controlar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales. A este respecto, me permito recordar que el decimonoveno considerando de la Directiva 93/13 enuncia que, si bien la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación, en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio. Por consiguiente, nada impide al juez nacional tomar en consideración ese factor.

Parece obvio que – respetando las normas imperativas – no puede pretender el que compra un producto muy barato – de la gama “baja” – que el mismo vaya acompañado de las mismas garantías y servicios accesorios que un producto de la gama “alta”.

Analiza el Abogado General, a continuación,

5. La conformidad con la Directiva del art. 693.2 LEC

que reza

… Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución y en el asiento respectivo.

Empieza recordando que la Directiva no se promulgó para controlar el derecho nacional, de manera que una cláusula contractual no puede declararse abusiva si se limita a reproducir la norma legal aplicable (se explica así, por ejemplo, que no sean abusivas las cláusulas que limitan la responsabilidad del transportista aéreo que reproducen las reglas correspondientes de los tratados internacionales).

Pero – otra vez el legislador negligente – el art. 693.2 LEC no es una norma que se aplique a falta de pacto – no es una regla supletoria –, sino una regla que salva la validez de una cláusula contractual. En efecto,

…A este respecto, del auto de remisión resulta, en primer lugar, que la cláusula controvertida, que reproduce el artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su versión anterior, no refleja una disposición legislativa o reglamentaria «imperativa». En segundo lugar, del auto de remisión y de las observaciones del Gobierno español y de la Comisión se desprende que ese artículo tampoco es una disposición de carácter supletorio, por cuanto no puede aplicarse a falta de acuerdo entre el profesional y el consumidor. Por el contrario, dicho artículo indica que, para producir sus efectos, es necesario un acuerdo explícito entre las partes. (44) En su versión modificada por la Ley 1/2013, ese artículo permite a la entidad bancaria recurrir al procedimiento de ejecución hipotecaria para reclamar la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses, en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales, siempre que tal cláusula figure en la escritura de hipoteca que constituye el título ejecutivo… dicha disposición nacional no tiene carácter imperativo ni supletorio. Así pues, conforme al decimotercer considerando de la Directiva 93/13, esta disposición no está comprendida en el ámbito del artículo 1, apartado 2, de la citada Directiva, que, por consiguiente, resulta aplicable

La conclusión que extrae el Abogado General puede, pues, compartirse: el 693.2 LEC no es contrario a la Directiva, pero, en realidad, carece de cualquier efecto sobre el juicio de abusividad de la cláusula contractual de vencimiento anticipado que el Juez debe realizar como si el art. 693.2 LEC no existiese

(La Directiva)… no se opone a una disposición nacional relativa al vencimiento anticipado en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, en la medida en que, primero, esa disposición no tenga carácter imperativo ni supletorio; segundo, su aplicación dependa únicamente de un acuerdo entre las partes; tercero, no prejuzgue la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo de la cláusula relativa al vencimiento anticipado, y, cuarto, no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que llegue a la conclusión de que es abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva

A continuación, aborda el Abogado General la cuestión acerca de si el hecho de que

6. El banco no hubiera hecho uso de las facultades que le atribuía la cláusula de vencimiento anticipado

(que le permitía dar por vencido el préstamo ante el primer impago de una cuota) obliga a variar el juicio acerca de la abusividad de la cláusula predispuesta. Y la respuesta es, naturalmente, negativa:

En el presente caso, el hecho de que la entidad bancaria no diera inicio al procedimiento de ejecución hipotecaria hasta el impago de siete mensualidades consecutivas es un elemento fáctico que no ha de tenerse en cuenta en la apreciación de una cláusula contractual que tenía en realidad por objeto permitir a la entidad bancaria proceder a la ejecución hipotecaria en caso de impago de una sola mensualidad. Cabe observar, a este respecto, que, en el ámbito de la protección de los consumidores, un comportamiento razonable en un marco contractual abusivo no priva a una cláusula de su carácter abusivo.

De manera que el Juez nacional debe tener la cláusula por no puesta.

Y se acabó. Como se ve, estas Conclusiones no atacan el problema que ha resuelto el Tribunal Supremo en su reciente sentencia y en la que ha considerado que, aunque la cláusula de vencimiento anticipado se tenga por no puesta, procede continuar con la ejecución. 

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