Por Gonzalo Quintero Olivares

 

El afán legislador

En lo que va de año de 2021 (solo faltan dos meses para acabarlo), y, más concretamente, entre los meses de marzo y julio, ha sido abundante la actividad legisladora en materia penal. También en otros campos, especialmente en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero no entraremos en ello. El solo hecho de que, en el transcurso de unos pocos meses, se haya abierto el Código Penal en seis ocasiones diferentes sería, por sí solo, noticia merecedora de un comentario, pues, por más que cada cosa pueda tener una explicación, el hecho cierto y real revela una cierta frivolidad y, en especial, la ausencia de un auténtico programa de intervenciones penales, que en buena lógica hubieran debido de acometerse unitariamente.

Los cambios en el CP son de importancia muy desigual, aunque en buena lógica legislativa habría que aceptar que todo lo que atañe a las leyes penales necesariamente importante. De entre las novedades unos dirán que la más importante es la que se designa como “regulación de la eutanasia”, expresión excesiva y equívoca, pues no se trata de eso, sino solo de excluir la intervención del derecho penal en determinadas ocasiones.

En cambio, de entre las reformas que no se han llevado a cabo, está la revisión del delito de sedición. El 31 de agosto, el Gobierno anunció su “Plan Normativo”, en cumplimiento de lo dispuesto en el art.25 de la Ley del Gobierno de 27-11-1997, obligación que no comporta, de acuerdo con la experiencia, una inexorable hoja de ruta legislativa. Pero el caso es que, después de todo el ruido que se ha producido en torno al delito de sedición y su inaplazable reforma, a raíz de la sentencia del proceso independentista de Cataluña, resulta que no hay tanta prisa-. Para explicar la repentina falta de interés se pueden buscar explicaciones dispares. La primera, que con los indultos concedidos ya no hay prisa por alcanzar el efecto de retroactividad de la ley penal más favorable. Otra explicación, más rigurosa, y, por lo mismo descartable, sería que, aun aceptando la vetustez de la descripción típica del delito de sedición, han comprendido que no es posible entrar en la zona del Código dedicada a la protección del orden constitucional sin reformular una buena parte de sus disposiciones, y no solo el delito de sedición. Además de la importancia que tiene, en sí mismo, amontonar seis reformas consecutivas, por lo que revela sobre el rigor sobre la política legislativa, todo ello se encuentra con la promesa/amenaza del PP de proceder a la derogación de todas y cada una de las leyes aprobadas a impulso del actual Gobierno. Esa advertencia es – prescindiendo de la enorme dificultad que entraña llevar a buen puerto tanta “derogación”- el anuncio de un nuevo problema de determinación de ley penal aplicable en el tiempo, por las razones que no voy a entrar en describir, pues son ampliamente conocidas para cualquier lector medianamente conocedor de los tremas penales.

Contemplado el conjunto de las reformas tenemos que un alto número de normas del CP han sido objeto de modificación. Un nutrido grupo de reformas están dedicadas a menores e incapaces, y se distribuyen entre diferentes leyes, no solo penales. No entraré en los impactos en esas otras leyes, porque exigiría un espacio excesivo, y me limitaré a los impactos en el Código penal.

En cuanto a las demás modificaciones del CP diferenciaré entre las que atañen a la Parte General y las que inciden en la Parte Especial (descripciones de delitos), aunque me limitaré a las más significativas, pues un análisis integral de la totalidad de las reformas requeriría una extensión inadecuada para este pequeño comentario.

 

Derecho de menores: reformas penales

La LO 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia aporta la reforma de un importante número de preceptos, y no solo del Código Penal. El objetivo es la protección de los niños y adolescentes en su integridad física, psíquica, psicológica y moral frente a cualquier forma de violencia, para asegurar el libre desarrollo de su personalidad. Según declara el legislador, la Ley es consecuencia de decisiones de Naciones Unidas, de la Unión Europea y del Consejo de Europa.

El alcance de la ley, el arco normativo que comprende, es realmente muy amplio, y solamente daré nota de las modificaciones más importantes que introduce en el Código penal, en lo que concierne directa o indirectamente a los menores, que, en apretado resumen, son las siguientes:

Los delitos de odio se reformulan, yendo desde la discriminación por edad a la agravante genérica por pobreza (aporofobia), y, además, en las descripciones de los artículos 314, 511, 512 y 515.4 del Código Penal. Hay que señalar que la edad puede ser una causa de discriminación tanto en las acciones sobre niños y adolescentes como en las que alcanzan a personas mayores, lo que algunos denominan gerontofobia. La ‘buena voluntad’ del legislador es indudable, pero eso no le exime de una crítica: no tiene sentido que la discriminación por edad o por pobreza aparezca como agravante genérica y además se incluya en una serie de delitos como cualificación específica. Hubiera bastado con la reforma de la agravante del art.22-4º CP.

En relación con el problema de las causas de agravación, y prescindiendo de la crítica global al sistema español de agravantes genéricas de apreciación obligatoria, cabe señalar que la agravación de la pena inspirada en los motivos del delincuente puede rozar fácilmente con el problema de la anormalidad mental del sujeto, amén de que es una vía que puede llevar a olvidar motivaciones igualmente preocupantes, como son la absoluta indiferencia ante el mal o el delito cometido como capricho o distracción, lo que en alguna reforma que no llegó a prosperar se calificó como “motivos banales”, cuestión que no parece merecer valoración negativa de especie alguna.

En un orden totalmente distinto de temas, se amplía el plazo prescriptivo de modo tal que el plazo comenzará a correr a partir del momento en que la víctima haya cumplido los treinta y cinco años. Tan largo plazo se justifica en atención a una valoración del tiempo que puede necesitar la víctima para superar sus problemas psicológicos o de otra clase y dar el paso de denunciar. El argumento es respetable, pero no puede tomarse a la ligera la posibilidad de que un delito pueda tardar, fácilmente, cuarenta o cuarenta y cinco años en prescribir, lo que situará a estos delitos, en cuanto a su prescripción, por encima del asesinato, y solo detrás de los delitos imprescriptibles, con la inaceptable conclusión de que materialmente resultará menos grave matar a un menor que abusar sexualmente de él. Ya sé que mi opinión carece de especiales apoyos, pero no por eso dejaré de darla.

Mas sentido tiene, en cambio, la supresión de la eficacia del perdón del cuando la víctima del delito sea una persona menor de dieciocho años.

También debe ser positivamente acogida la obligación de imponer la pena de privación de la patria potestad a los condenados penados por homicidio o por asesinato si autor y la víctima tuvieran en común un hijo o una hija y cuando la víctima fuera hijo o hija del autor. Así se puede acabar con la desgarradora imagen del que conserva la patria potestad tras haber dado muerte a la madre o al padre de los menores.

Como no podía ser menos, y cumpliendo con una tradición del legislador español cumplida en todas las reformas penales, se vuelve a modificar un límite de edad. En esta ocasión alcanza al subtipo agravado del delito de lesiones del artículo 148.3, pasando su marco de edad de la víctima de los doce a los catorce años. Alguien podría preguntar por qué no se sitúa en los 15 o en los 16, y otros podrían objetar, también con razón, que tal vez sería mejor confiar el tema al criterio de los Tribunales. Pero es inevitable que el legislador español quiera dejar en el Parlamento medio construidas las sentencias.

La modificación de los artículos 180, 183, 188 y 189 se justifica diciendo que era necesario adecuar a la realidad actual la descripción del tipo agravado de agresión sexual, del tipo de abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años y de los tipos de prostitución y explotación sexual y corrupción de menores. Tras ese enigmático concepto de ‘realidad actual’ lo que resulta más visible, aunque haya algún aspecto más, en los mencionados preceptos es la inclusión, de nuevo, de la agravación por la edad de la víctima unida a su vulnerabilidad, esto es, lo que ya está presente en la nueva formulación de la agravante genérica.

Una modificación de segura transcendencia práctica es la del delito de sustracción de personas menores de edad (art.225 bis CP) de modo tal que podrán ser autores tanto el progenitor que conviva habitualmente con el menor como el que únicamente lo tenga consigo en régimen de estancias.

La lucha contra la cibercriminalidad genera con frecuencia un sentimiento de impotencia, más no por ello se ha de renunciar a programarla penalmente. Por ello es positivamente valorable la introducción de figuras penales que castigan conductas realizadas a través de medios tecnológicos capaces de producir graves riesgos para la vida y la integridad de los menores. Se han conocido, sea en España o en otros lugares, exhortaciones al suicidio o a la autolesión, además de la captación para relaciones sexuales.

 

El problema de la eutanasia

La regulación y admisión de la eutanasia pasaba, ante todo, por una reforma del art.143 CP, que regula el delito de inducción y auxilio al suicidio, y eso es lo que hizo la Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo. El debate que se produjo puso de manifiesto la influencia de posiciones previas de índole religiosa o moral. El enfrentamiento entre los partidarios del derecho a una muerte digna y los que rechazan ese poder de decisión parece ser insuperable.

La técnica legal seguida para modular la intervención penal en esta materia es un tanto compleja. En principio continua la previsión de responsabilidad penal para quien ayude a la muerte deseada por otro, pero se introduce una excepción, de manera que tras mantener el que sigue siendo criticable precepto incriminador del que

causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de una persona que sufriera un padecimiento grave, crónico e imposibilitante o una enfermedad grave e incurable, con sufrimientos físicos o psíquicos constantes e insoportables, por la petición expresa, seria e inequívoca de esta,

se  introduce la excepción de la manera siguiente:

no incurrirá en responsabilidad penal quien causare o cooperare activamente a la muerte de otra persona cumpliendo lo establecido en la ley orgánica reguladora de la eutanasia.

Hay que advertir, y es muy importante, que queda fuera de condicionamientos la eutanasia pasiva consiste en la omisión de medidas o tratamientos que sólo tengan como finalidad la prolongación de la vida sin esperanza de curación. Lo mismo puede decirse de lo que algunos denominan eutanasia indirecta, que se da cuando los cuidados paliativos reducen el dolor del enfermo, pero a la vez adelantan la muerte, acción que mayoritariamente se considera atípica.

Por lo tanto, se opta por la construcción de una causa de exclusión de la responsabilidad penal remitida a una ley extrapenal, (Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia) sustrayendo la valoración de la necesidad al poder de los Tribunales penales. Así pues, es obligado observar lo que supone esa despenalización condicionada al cumplimiento de una Ley extrapenal, que define una serie de conceptos esenciales como son los de “Consentimiento informado”, “padecimiento grave, crónico e imposibilitante” “enfermedad grave e incurable”, y “prestación de ayuda para morir”.  Es importante destacar que tanto la Ley como el art.143 del CO prescinden del requisito de que el padecimiento insoportable haya de conducir a la muerte. No es así, y la posibilidad de mantenimiento de la vida no obstaría para la aplicación de la ley.

Es patente que para la configuración de la ley se ha seguido el modo en que la ley penal venía describiendo la situación en la que se podría plantear la eutanasia, así como las indicaciones del TEDH.

En principio no hay razón para censurar el criterio seguido por el legislador para fijar las condiciones bajo las cuales puede ayudarse a otra persona, que lo ha solicitado, a morir. Pero no hay que olvidar que se ha de partir de una petición, que hace la persona que se encuentra en las condiciones legalmente previstas, y esa petición ha de seguir un trámite, dividido en fases (deliberación entre médico y enfermo, lo mismo entre el médico responsable y el médico consultor, y por último puesta en conocimiento del presidente de la Comisión de Garantía y Evaluación (cuya organización y composición regula el art.17 de la Ley). Luego de ese proceso se podrá autorizar la ayuda, que puede consistir en la administración directa de una sustancia apta para producir el fallecimiento o el suministro de una sustancia que el propio enfermo pueda tomarla libremente.

Es difícil emitir una valoración de un sistema que apenas ha comenzado su andadura práctica. Prescindiendo de los abiertamente contrarios a la regulación legal de la eutanasia, que han asegurado que tan pronto como dispongan de poder parlamentario suficiente la derogarán, lo cierto es que la normativa que se ofrece suscita algunas críticas, prima facie, como es la notable complejidad que tiene el trámite de obtención de la autorización, que puede dar lugar a situaciones de inadmisible lentitud. Otro punto es la excesiva ausencia de intervención judicial en la valoración de la capacidad o incapacidad de la persona que desea la muerte.

 

La despenalización de las actuaciones de los piquetes

A través de la Ley Orgánica 5/2021, de 22 de abril se derogó el art.315 apartado 3 del Código Penal. La decisión se había tomado en el marco del pacto alcanzado sobre los presupuestos generales del Estado, y no era la primera vez que la Ley de Presupuesto se utiliza como “autobús” para introducir las más variopintas modificaciones legales. a la que no renuncia ningún pre-legislador, antes, al contrario: una vez al año se dispone de un cajón de sastre para reformar cuantas leyes sean precisas y sin demasiadas discusiones.

Según se dice, y es cierto, en una época, esa tipicidad del art.315-3 ha sido la vía de castigo a muchos líderes sindicales, lo que explica la ya antigua demanda de las organizaciones sindicales de derogación de esa figura. Esa, y no la existencia de un alto volumen de causas explica la urgencia de la reforma. Dicho esto, podemos valorar lo que supone la supresión de las llamadas “coacciones de piquetes”, delito criticado desde que entró en el Código, aduciendo el legislador del momento que era preciso atajar la agresividad de “grupos organizados que se autodenominan piquetes de extensión de huelga”. Es patente que olvidaba algo tan evidente como que un contexto de conflicto como es una huelga hace comprensible la existencia de medios o vías de información, pero, sobre todo, que las relaciones intergrupales se desarrollan en una situación de tensión que impide valorar la coacción con las mismas pautas con las que se haría en un contexto pacífico.

A eso hay que añadir que el art.28 de la Constitución reconoce el carácter fundamental del derecho a la huelga, lo cual, como expresamente declaró el Tribunal Constitucional, obligaba a interpretar de manera muy restrictiva ese delito, pues cualquier extensión en su aplicación habría de acarrear consecuencias intolerables para el derecho fundamental afectado. En el polo opuesto se ha denunciado, en cambio, que en las huelgas los piquetes hacen lo que les viene en gana sin que nada ni nadie lo limite.

En su momento, los penalistas se preguntaban, con razón, por la necesidad de esa tipicidad, una coacción específica existiendo ya el delito común de coacciones. La explicación que a la sazón se daba era que resultaba preciso ampliar las coacciones para que, además de la violencia física o intimidatoria había que dar entrada a la “intimidación escénica o tácita” que suponía la mera visita del piquete. En suma, una ampliación indirecta del ámbito típico.

Fuera de duda está que la tipificación de los piquetes tenía que desaparecer, pues es una figura perturbadora, innecesaria y potencialmente injusta. Los que dicen que ahora será posible e impune toda clase de violencia protagonizada por piquetes no tienen razón – prescindiendo de la violencia no depende solo de que haya un a ley penal que la castigue, sino de que efectivamente se persiga – pues ni se deroga el delito común de coacciones, ni los de amenazas o los de daños. Sucede, y no es poco, que cuando eso se dé tendrá que demostrarse, como en cualquier otro delito, que se han cumplido los requisitos legales.

 

Nuevas agravantes en el blanqueo de capitales

La regulación de los delitos de blanqueo de capitales ha sido modificada por la  Ley Orgánica 6/2021, de 28 de abril, texto que, por demás, alcanzaba a otras materias que nada tienen  que ver con el blanqueo. La modificación ha entrado en vigor el pasado 30 de abril, y alcanza a los artículos 301 y 302 CP.

Una vez más, y así ha sido desde su nacimiento, la regulación del blanqueo de capitales ha de adaptarse a directrices emanadas de la UE (sin perjuicio de que el legislador español también haya tomado sus propias decisiones en algunos importantes aspectos). En esta ocasión se trata de la Directiva (UE) 2018/1673 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2018, relativa a la lucha contra el blanqueo de capitales mediante el Derecho penal.

Una primera modificación, que estaba pendiente de incorporación desde 2018 (Directiva 2018/1673) era la de una circunstancia agravante específica y obligatoria que se añade al art.302 diciendo:

“se impondrá la pena en su mitad superior a quienes, siendo sujetos obligados conforme a la normativa de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, cometan cualquiera de las conductas descritas en el artículo 301 en el ejercicio de su actividad profesional…”.

La condición de sujeto obligado se atribuye a un conjunto de personas físicas que a su vez determina la legislación europea de prevención del blanqueo.

Otra agravante que se introduce, también por obra de la Directiva 2018/1673 si bien esta no era obligatorio incorporarla, entra en el art.301 CP: se impondrá la pena en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos comprendidos en el título VII bis, el capítulo V del título VIII, la sección 4.ª del capítulo XI del título XIII, el título XV bis, el capítulo I del título XVI o los capítulos V, VI, VII, VIII, IX y X del título XIX, esto es,

delitos de trata de seres humanos, delitos contra los ciudadanos extranjeros, prostitución, explotación sexual y corrupción de menores, así como aquellos delitos vinculados a la corrupción en los negocios.

Por más que el origen de la decisión sea una Directiva, es justo y obligado hacer algunas observaciones críticas, especialmente en relación con la agravación por la condición de sujeto obligado

Ley 10/2010 de 28 de abril de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo (LPBFT) enumera una relación de entidades y personas que tienen ostentan la condición de sujetos obligados, por razón de su actividad, a los que se les ordena la implantación de procedimientos, tanto preventivos como de detección y comunicación de operaciones sospechosas. Esos deberes dan lugar a la agravación que se introduce en el art.302 -1, párrafo segundo CP.

Sujetos obligados son tanto personas físicas como jurídicas. Surge aquí un primer problema: el juego de las agravantes genéricas en relación con las actividades de las personas jurídicas. De acuerdo con la opinión mayoritaria, a las personas jurídicas solo les son aplicables las agravaciones expresamente previstas para ellas en el art.66 bis, pero no así las circunstancias agravantes del art. 22 CP que solo se refieren a las personas físicas. Bien es cierto que la agravación del art.301 y la del 302 puede entenderse como tipos cualificados, con lo cual el óbice respecto del art.22 podría desaparecer, pero la cuestión reaparece cuando se observa que el efecto de la cualificación es la imposición de la pena de seis meses a seis años de prisión (art.301-1, que evidentemente solo piensa en personas físicas) en su mitad superior, pena que no puede imponerse a personas jurídicas. Ciertamente se puede entender, aunque sea, cuando menos, discutible, que la cualificación del art.301 se ha de trasladar a lo dispuesto para las personas jurídicas en el art.302-2, pero no deja de ser un apaño para remediar lo que el legislador debió resolver.

Por lo tanto, sus destinatarios, como sujetos obligados, serán los que en su art.2 enumera la citada LPBFT:  Entidades Financieras, Entidades de crédito, Entidades aseguradoras ramo de vida, Corredores de seguros, Empresas de servicios de inversión, Entidades gestoras de fondos de pensiones, Sociedades de garantía recíproca, Profesionales de cambio de moneda, Profesionales independientes del sector jurídico y económico, como Auditores de cuentas, contables externos, asesores fiscales, abogados y procuradores, notarios y Registradores de la propiedad, así como Empresas mercantiles y de bienes inmuebles, Fundaciones y asociaciones, otras personas y entidades obligadas: Servicios postales de giro y transferencia, casinos de juego, comerciantes de joyas, arte, antigüedades, empresas de comercialización de loterías, personas que comercien con bienes, promotores y agentes inmobiliarios, etc.

En cuanto a la relación de los sujetos “obligados” puede decirse, a la vista de su extensión, que resulta mucho más sencillo enumerar a quiénes no están en la lista. Dicho esto, también puede convenirse que en la mayoría de las ocasiones se tratará de personas jurídicas. Siendo así no hay que olvidar que para poder afirmar que el acto de blanqueo lo ha cometido una persona jurídica será preciso estar a lo dispuesto para la declaración de responsabilidad penal de la persona jurídica (RPPJ) en el art.31 bis CP, con las consecuencias que eso entraña, comenzando por la necesidad de que la persona física actuante haya realizado por sí misma el tipo de delito de blanqueo.

Otro problema, no menor, lo provoca la posibilidad de que la agravación prevista en este art.302 -1, párrafo segundo, pueda extenderse a los supuestos de comisión imprudente. Esa posibilidad ha de ser rechazada por dos motivos: El primero es que la conducta imprudente, por su propia configuración jurídico-penal requiere que el autor del hecho haya vulnerado un deber objetivo de cuidado que sobre él pesaba, deber que, en este caso será el de evitar el blanqueo mediante la verificación o aplicación de determinados protocolos. De ahí derivaran dos consecuencias, una, que el deber pesa sobre la persona jurídica no sobre su empleado (lo cual puede salvarse a través del art.31 CP) y, lo que es más grave, que, si el incumplimiento de un deber específico ha de agravar la responsabilidad penal, y todas las comisiones imprudentes suponen la violación de un deber objetivo de cuidado, todas las comisiones imprudentes serán necesariamente tipos cualificados.

El segundo es que no hay razón para incluir en el radio de acción de la agravación a la comisión imprudente, pues, además de las consecuencias inasumibles que produciría su inclusión, y que acabo de señalar, no es obligatorio admitirla, pues la fórmula legal señala que la cualificación se aplica a los «supuestos previstos en el artículo anterior», y esos supuestos son los descritos en los tres párrafo del número 1 del art.301, que es el que describe los hechos típicos, como implícitamente indica el nº3 («Si los hechos se realizasen por imprudencia grave»), que supone que hechos solo son los así señalados, en tanto que el nº 3 alude a una clase de imputación subjetiva o, para otros, clase de culpabilidad.

Queda un último problema, y es el que supone la premisa de la que parte la Directiva y, a su vez, la ley penal, a saber: que los profesionales que enumera, desde abogados y notarios hasta vendedores de joyas o de arte, están en condiciones de detectar el origen delictivo del dinero de sus clientes, y que cuentan con sistemas de averiguación o indagación adecuados para averiguar esos orígenes. Pero lo cierto es que, más allá de circunstancias evidentes, como, por ejemplo, pagos realizados desde un paraíso fiscal, o acceso a informaciones que – dejando de lado el secreto profesional cuando éste concurra- que puedan ser reveladoras, esa capacidad no puede suponerse, y, además, muchos de esos actos, por ejemplo, adquirir una joya, pueden tenerse como actos “neutros” para el derecho.

Las circunstancias agravantes, no se olvide, también han de estar en el conocimiento propio del dolo, y si eso no se exigiera en todo caso daríamos entrada a la vetada responsabilidad objetiva.

Por último, en cuanto a la agravación determinada por el origen del dinero, además de recordar, lo que no es ocioso, que respecto de todo aquello que vaya a fundar la pena o su agravación debe concurrir dolo, esto es conocimiento y volición referidos a todos los elementos objetivos del hecho punible, incluyendo, por supuesto, las cualificaciones.   Esta agravación se inserta en el art.301-1, párrafo tercero CP, y, como dije más arriba, obliga a imponer la pena en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos de trata de seres humanos, delitos contra los ciudadanos extranjeros, prostitución, explotación sexual y corrupción de menores, así como aquellos delitos vinculados a la corrupción en los negocios.

La crítica referente a la dificultad de aplicar esta cualificación a las personas jurídicas es la misma que indiqué antes en relación con la cualificación del art.302.


Foto: JJBOSE

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