Por Francisco Marcos
Al margen de las dificultades que la identificación y cálculo del eventual daño provocado por el cártel de fabricantes de automóviles que hemos esbozado en dos entradas anteriores (Almacén de Derecho 18/11/21 y Almacén de Derecho 24/11/21), la primera cuestión jurídica que se ha de resolver en la posible interposición de acciones indemnizatorias contra los fabricantes es la relativa a su régimen de prescripción («¿Hasta cuándo se pueden reclamar entre 2.000 y 9.000 euros de indemnización si estás afectado por el cártel de coches?» 20 Minutos 17/11/21).
El cártel de los fabricantes de automóviles operó entre 2006 y 2013, la CNMC declaró la existencia de infracción el 23 de julio de 2015. La resolución es firme desde ese momento para Seat S.A., Porsche Ibérica S.A. y Volkswagen Audi España, S.A. Para el resto de los fabricantes la resolución sólo ha devenido firme en los últimos meses; en la mayoría de los casos tras las sentencias del Tribunal Supremo que resuelven los recursos de casación interpuestos por los sancionados contra las Sentencias de la Audiencia Nacional (salvo para Chevrolet España S.A.U., Kia Motor Iberia, S.L y Snap-On-Business Solutions S.L. para las que se alcanzó la firmeza con las sentencias de la Audiencia Nacional de 19/12/19, ES:AN:2019:5021,ES:AN:2019:5031 y ES:AN:2019:5026; o el caso de B&M Automóviles España S..A. por la inadmisión del recurso de casación mediante auto de 2/6/21 (ES:TS:2021:7297A). La resolución todavía no es firme para de Mazda Automóviles España (pues la STS 19/5/21 devolvió el caso a la Audiencia Nacional para un nuevo pronunciamiento, ES:TS:2021:2037), ni tampoco para Toyota España S.L. (pendiente de resolverse la casación, ES:TS:2021:2342A).
| Infractor (responsable del daño) | Firme | ECLI |
| AUTOMÓVILES CITROËN ESPAÑA, S.A | 20/4/21 | ES:TS:2021:1795 |
| B&M AUTOMÓVILES ESPAÑA, S.A. | 2/6/21 | ES:TS:2021:7297A |
| BMW IBÉRICA, S.A.U. | 31/5/21 | ES:TS:2021:2286 |
| CHEVROLET ESPAÑA, S.A.U. | 19/12/19 | ES:AN:2019:5021 |
| CHRYSLER ESPAÑA, S.L. | 13/5/21 | ES:TS:2021:2040 |
| FIAT GROUP AUTOMOBILES SPAIN, S.A. | 13/5/21 | ES:TS:2021:2040 |
| FORD ESPAÑA, S.L. | 13/5/21 | ES:TS:2021:2047 |
| GENERAL MOTORS ESPAÑA, S.L.U. | 5/10/21 | ES:TS:2021:3623 |
| HONDA MOTOR EUROPE LTD. SUCURSAL ESPAÑA, S.L. | 17/9/21 | ES:TS:2021:3476 |
| HYUNDAI MOTOR ESPAÑA, S.L.U. | 19/5/21 | ES:TS:2021:2021 |
| KIA MOTOR IBERIA, S.L. | 19/12/19 | ES:AN:2019:5031 |
| MERCEDES BENZ ESPAÑA, S.A. | 27/9/21 | ES:TS:2021:3582 |
| NISSAN IBERIA, S.A. | 7/6/21 | ES:TS:2021:2439 |
| PEUGEOT ESPAÑA, S.A. | 20/4/21 | ES:TS:2021:1795 |
| PORSCHE IBÉRICA, S.A. | 23/7/15 | S/0482/13 |
| RENAULT ESPAÑA COMERCIAL, S.A. | 6/5/21 | ES:TS:2021:1878 |
| SEAT, S.A. | 23/7/15 | S/0482/13 |
| VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA, S.A. | 23/7/15 | S/0482/13 |
| VOLVO CAR ESPAÑA, S.A. | 6/6/21 | ES:TS:2021:2019 |
| SNAP-ON BUSINESS SOLUTIONS, S.L. | 19/12/19 | ES:AN:2019:5026 |
| URBAN SCIENCE ESPAÑA, S.L.U. | 13/5/21 | ES:TS:2021:2020 |
En materia de prescripción se suscitan diversas dudas tanto sobre cuál sea el plazo de prescripción de las acciones y cuál sea el dies a quo para el cómputo de dicho plazo, que intentamos aclarar en esta entrada.
Muchas de las noticias y propuestas de reclamaciones que se han hecho públicas mezclan y confunden la cuestión de la vinculación (prejudicialidad) de la decisión previa de la autoridad de la competencia con la relativa al plazo de prescripción. Se trata de elementos dispares, aunque ambos tengan obviamente una incidencia en el resultado del proceso civil.
Un buen número de las propuestas profesionales consideran que las acciones tendrían un plazo de prescripción de 5 años (aquí, aquí) aunque existe unanimidad en todas ellas en considerar que el momento a partir del que se iniciaría el computo del plazo de prescripción sería la firmeza de la resolución administrativa.
Derecho aplicable
Antes que nada, debe determinarse cual sea el derecho aplicable ratione temporis a las posibles reclamaciones de daños contra los infractores por los daños que se derivasen de la conducta sancionada por la CNMC. Como es sabido, nuestro Derecho ha experimentado una importante reforma en materia de acciones indemnizatorias de daños antitrust tras la incorporación de la Directiva UE/2014/104. La Directiva se transpuso mediante Decreto-Ley 9/17, que entró en vigor el 28/5/17 (DF5ª).
En la medida que las reclamaciones se fundamentan en última instancia en la resolución de la CNMC (i.e., serían acciones consecutivas/follow-on), para la determinación del derecho que se aplica a estas acciones puede discutirse la relevancia de la fecha de la declaración de la infracción por la CNMC (o de la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo o de la Audiencia Nacional que confirmaron la resolución) o el período en el que tuvieron lugar las conductas sancionadas.
Nuevas reglas en materia de prescripción
En materia de prescripción de las acciones indemnizatorias por ilícitos antitrust, a partir de las propuestas de la Comisión (véase el par. 2.7 el Libro Blanco sobre acciones de daños y perjuicios por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia, COM(2008) 165 final, de 2/4/2008) el artículo 10 de la Directiva UE/2014/104 (incorporado como artículo 74 LDC) extiende el plazo de prescripción a 5 años, sino que también establece el dies a quo será:
«el momento en el que hubiera cesado la infracción del Derecho de la competencia y el demandante tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento de las siguientes circunstancias: a) La conducta y el hecho de que sea constitutiva de una infracción del Derecho de la competencia; b) el perjuicio ocasionado por la citada infracción; y c) la identidad del infractor» (artículo 74.2 LDC).
Adicionalmente, se dictamina que:
«El plazo se interrumpirá si una autoridad de la competencia inicia una investigación o un procedimiento sancionador en relación con una infracción del Derecho de la competencia relacionados con la acción de daños. La interrupción terminará un año después de que la resolución adoptada por la autoridad de competencia sea firme o se dé por concluido el procedimiento de cualquier otra forma» (artículo 74.3 LDC).
La regla del artículo 74.2 LDC para la fijación del dies a quo coincide con la vigente (artículo 1969 del CC) y la interpretación de la misma por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo. En cambio, la previsión del artículo 74.3 LDC es enteramente novedosa (sobre estas normas, permítase la referencia a Francisco Marcos “Spain” en Barry J. Rodger, Miguel S. Ferro & F Marcos (dirs) The EU Antitrust Damages Directive. Transposition across the Member States, Oxford U. Press, 2019, 339-340).
Inaplicabilidad de las nuevas reglas sustantivas de la Directiva
Siguiendo lo dispuesto en el artículo 22 de la Directiva UE/2014/104, la legislación nacional establece que el nuevo título VI de la Ley de Defensa de la Competencia sobre la compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia no se aplicará de forma retroactiva (DT1ª.1).
Sin embargo, la interpretación del régimen transitorio de la Directiva y de la normativa nacional que la traspuso es cuestión controvertida, no sólo porque pueda discutirse cuáles sean las disposiciones afectadas por la irretroactividad, sino porque tampoco resulta claro el alcance de la retroactividad. La Audiencia Provincial de León elevó en Junio de 2020 (C-267/20, ES:APLE:2020:291A) una cuestión prejudicial que inquiere al Tribunal de Justicia de la UE sobre algunos de estos extremos.
A diferencia de lo que ocurre con el supuesto planteado por la Audiencia de León (que ya examinamos en «De nuevo sobre la prescripción de las acciones de daños causados por el cártel de los camiones» Almacén de Derecho 27/8/20), en el caso de las acciones de daños causados por el cártel de los fabricantes de automóviles tanto el período en que tuvo lugar el cártel (2006-1013) como la decisión sancionadora de la CNMC (23 de Julio de 2015, S/482/13 fabricantes de automóviles) son previas a la fecha de entrada en vigor del Decreto-Ley 9/17 (y a la fecha límite de trasposición de la Directiva: el 27/12/16).
Por tanto, resulta difícil sostener que el régimen sustantivo introdujo el Decreto-Ley 9/17 sea aplicable a las acciones indemnizatorias que se interpongan; eso incluye inter alia el plazo de prescripción de 5 años y las reglas sobre el computo/suspensión/interrupción del mismo introducidas por el artículo 74 LDC (véanse pars. 51, 91 y 93 de las recientes conclusiones del Abogado General Athanasio Rantos el 28/10/21, C-267/20, EU:C:2021:884).
El supuesto es diferente del resuelto por varios juzgados españoles en las reclamaciones de daños por la manipulación del EURIBOR pues en ese caso la publicación de la decisión de la Comisión AT.39914 -que sancionó el cártel de los derivados financieros sobre tipos de interés en euros – era posterior (el 30/6/17) a la fecha de entrada en vigor del Decreto-Ley 9/17. Ello ha determinado que fueran varios los juzgados mercantiles que entendieran que el nuevo régimen era aplicable (pueden encontrarse las referencias a las sentencias dictadas en «¿Daños por la manipulación anticompetitiva del EURIBOR?» Almacén de Derecho 26/10/21).
Al margen de que la reforma de la LDC por el Decreto-Ley 9/17 no sea aplicable a las acciones de daños causados por el cártel de los fabricantes de automóviles, seguramente los tribunales tampoco realicen una interpretación conforme del Derecho nacional aplicable en este caso a la luz de las previsiones de la Directiva [el criterio sostenido por la Audiencia Provincial de Valencia desde su sentencia de 16/12/19 (ES:APV:2019:4151, FD8) ha sido compartido de manera unánime por el resto de las Audiencias Provinciales al resolver las acciones indemnizatorias por los daños causados por el cártel de los camiones]. Aún así, como los tribunales españoles han reconocido también unánimemente, muchas de las nuevas reglas contenidas en la Directiva UE/2014/104 se podían extraer ya de la jurisprudencia del TJUE y de nuestro Tribunal Supremo (v.gr., respecto del derecho a una compensación efectiva del daño causado).
Régimen de prescripción de las acciones indemnizatorias antitrust antes de la Directiva de daños
Hasta que el artículo 74 de la LDC sea aplicable, es claro que el plazo de prescripción es el de un año que el Código Civil para las acciones de reclamación de responsabilidad extracontractual (artículo 1968.2º). De acuerdo con ese precepto, el plazo se inicia desde que el perjudicado hubiera conocido la realización de una conducta ilícita que le provocó un daño (artículo 1969 del CC). Analizamos estas cuestiones en relación a las acciones de daños causados por el cártel de fabricantes de camiones en «La prescripción de las acciones de reclamación de daños causados por el cártel de los fabricantes camiones» Almacén de Derecho 28/6/19).
El conocimiento del acaecimiento de la comisión de un acto ilícito y de su causante que provoca un daño marca el momento a partir del cual -por razones de seguridad jurídica- comienza el plazo de prescripción. Transcurrido ese plazo, la acción indemnizatoria se extingue («las acciones prescriben por el mero lapso del tiempo fijado por la ley» como reza el artículo 1961 del CC). La jurisprudencia realiza una interpretación anti-formalista y no rigorista de las normas en materia de prescripción, pero exigencias de diligencia mínima requieren que, dentro del plazo legalmente establecido, el titular de la acción interponga la demanda en los tribunales o realice actuaciones destinadas a interrumpir la prescripción.
A la hora de determinar el dies a quo de las acciones de responsabilidad contractual por daños antitrust, el Tribunal Supremo ha considerado que ese conocimiento existe cuando demandante sabe de la realización de una infracción de las prohibiciones de conductas anticompetitivas (LDC/TFUE) en la que haya participado el demandado, que le haya causado un daño y esté en condiciones de determinar su alcance (par. 5 y 6 de STS de 4/9/13, Céntrica v. Iberdrola, MP: Ignacio Sancho, ES:TS:2013:4739).
Dies a quo subjetivo de la acción: Conocimiento
Por tanto, según el Código Civil, el dies a quo se fija en atención a un dato subjetivo e interno: el conocimiento por el perjudicado de los elementos que son presupuesto de la acción indemnizatoria.
La disponibilidad de esa información (y también los incentivos para reclamar) variarán en función del tipo de infracción y de sus características (Kai Hüschelrath y Sebastian Peyer «Public and Private Enforcement of Competition Law: A Differentiated Approach» World Competition 36/4, 2013: 585–614). Las circunstancias anteriores pueden ser de difícil verificación empírica respecto de aquellos ilícitos antitrust que no sean objeto de investigación y declaración por las autoridades administrativas de defensa de la competencia.
Así, aunque puede ocurrir que la víctima de un abuso de posición dominante sepa de su padecimiento desde el momento en que el dominante inicia su conducta abusiva, en el caso de los cárteles el perjudicado sólo sabrá de su condición cuando se hagan públicos los detalles de la investigación y decisión sobre el caso por una autoridad de competencia.
Así, por ejemplo, en la acción indemnizatoria de Céntrica por los daños causados por el abuso de dominio de Iberdrola antes referida, el dies a quo se fijó diez meses antes (2/6/2008) de la adopción de la resolución el 2/4/2009 (644/08 Céntrica Iberdrola, ponente Miguel Cuerdo), cuando la resolución fue firme ya se había pronunciado sobre las acciones de daños hasta la Sala Civil del Tribunal Supremo, con lo que difícilmente el dies a quo podría haber sido la firmeza (pues entonces la acción habría nacido antes de que pudiera ejercitarse). La resolución fue firme tras la SAN 17/5/12 (MP: Mª Asunción Salvo, ES:AN:2012:2490) y STS 10/6/2015 (MP: Eduardo Espín, ES:TS:2015:2727).
Por tanto, en la práctica, el conocimiento se podrá alcanzar en diferentes momentos:
– según las características de la infracción y de sus efectos;
– también en la medida que exista una investigación o pronunciamiento previo de una autoridad administrativa de la competencia que alerte sobre el particular y, finalmente;
– según la posición y circunstancias del reclamante.
En la práctica, normalmente cuando exista una declaración de infracción por la autoridad de defensa de la competencia puede considerarse que el conocimiento de los perjudicados existirá cuando se publique la decisión, objetivándose el momento en que ello ocurre. Así lo ha recordado, recientemente, el Abogado General Ranthos en sus conclusiones de 28/10/21 (C-267/20):
«Dado que el ámbito en el que se desenvuelven las partes potencialmente perjudicadas no es homogéneo, el grado de diligencia exigido en cada caso dependería necesariamente de una plétora de criterios en función de circunstancias particulares de la parte potencialmente perjudicada, tales como, por ejemplo, el tamaño del comprador afectado, la cantidad o el volumen del producto comprado, la estructura del mercado, las condiciones de esta compra, así como otros criterios que ponen de manifiesto la dificultad práctica de establecer tal distinción. Considero, pues, que, por lo menos en cuanto atañe a los comunicados de prensa y a las decisiones adoptadas por la Comisión en materia de infracciones relativas al Derecho de la competencia, deben establecerse criterios claros y previsibles sobre el «conocimiento», tal como la vinculación (mediante presunciones, por ejemplo) a la publicación del resumen de una decisión de la Comisión en el Diario Oficial de la Unión Europea.» (par.122).
Aptitud plena para litigar
Con carácter general nuestro Tribunal Supremo ha cristalizado las circunstancias anteriores sobre el dies a quo de las acciones de responsabilidad extracontractual en el concepto de la «aptitud plena para litigar«, situación que se produciría cuando el que se propone ejercitar la acción disponga de elementos fácticos y jurídicos idóneos para hacerlo.
A mi juicio con escasa fortuna, esta expresión se ha extendido como criterio de fijación del dies a quo de la prescripción a supuestos dispares en los que existiera incertidumbre sobre alguno de los elementos configuradores de la reclamación (ora en relación con la antijuridicidad de la conducta causante del daño, ora en relación con la cuantía de este).
Así, por ejemplo, la existencia de una «aptitud plena para litigar» está plenamente justificada cuando exista un mandato legal de prejudicialidad -que impida el ejercicio de la acción hasta que la prejudicialidad se resuelva- como ocurre v.gr., con los artículos 111 y 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal:
«a tenor de lo establecido en el artículo 1969 CC , precepto que, puesto en relación con los artículos 111 y 114 de la LECrim y 24.1 CE , lleva a situar ese día en el momento en que la sentencia penal recaída o el auto de sobreseimiento o archivo, notificados correctamente, han adquirido firmeza, puesto que en ese instante se conoce el punto final de la paralización operada por la tramitación de la vía penal preferente, y la correlativa posibilidad de actuar en vía civil, con arreglo al mencionado artículo 114 LECrim (entre otras, SSTS de 9 de febrero de 2007, RC n.º 595/2001 ; 3 de mayo de 2007, RC n.º 3667/2000 ; 1 de octubre de 2009, RC n.º 1176/2005 , 24 de mayo de 2010, RC n.º 644/2006 ).» FD4.2 de STS de 13/1/2015 (MP: José Luis Calvo, ES:TS:2015:203).
Seguramente, lo anterior también ocurre en otros fallos en los que, al pronunciarse sobre la responsabilidad civil por los daños sufridos como consecuencia de accidentes de tráfico, los tribunales consideran que quien se propone ejercitar la acción sólo podrá hacerlo una vez que exista un pronunciamiento previo firme de las autoridades administrativas sobre la repercusión de las lesiones en la capacidad laboral del trabajador. Aquí, aunque el conocimiento de la acción antijurídica y del daño existe el momento que se produce el daño (y sus secuelas), su cuantificación sólo será posible cuando sea firme la declaración administrativa sobre el grado de invalidez del reclamante. Si bien no cabe afirmar que exista prejudicialidad, sólo a partir de ese momento se conocerá y podrá cuantificar el daño:
«si de las lesiones causadas por el hecho generador de la responsabilidad civil extracontractual que se reclama se derivan secuelas determinantes de incapacidad permanente, cuya fijación no se concreta en el momento del alta definitiva sino que se precisa una resolución posterior, el plazo anual de prescripción de dicha acción aquiliana no ha de comenzar a computarse hasta que no recae resolución firme (ya sea en vía administrativa, si no se impugna, o en vía judicial, si fue necesario agotar esta para dilucidar definitivamente la contienda al respecto) concretando tal situación de invalidez, en el grado que corresponda, por ser entonces, y no en la fecha del alta, cuando el perjudicado tiene perfecto conocimiento del daño sufrido. En aplicación de este último criterio jurisprudencial, esta Sala ha declarado que si se ha seguido expediente para dirimir definitivamente cuáles han sido las consecuencias de repercusión de las lesiones en la capacidad laboral del trabajador o si el demandante no se hubiera conformado en su día con la resolución administrativa correspondiente sobre el grado de su incapacidad, el día inicial del plazo de prescripción es aquel en que se resuelva definitivamente la reclamación del perjudicado contra la decisión administrativa sobre el grado de su incapacidad, pues sólo entonces podrá detallar en su demanda civil el definitivo daño sufrido» [FD7A) de STS de 21/1/13, MP: Juan A. Xiol, ES:TS:2013:372].
No puedo extenderme aquí sobre la diversa tipología de supuestos en que exista prejudicialidad ex lege o en las que el reclamante no puede efectuar una cuantificación del daño indemnizable hasta la firmeza una decisión administrativa o judicial previa. Lo cierto es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha utilizado con soltura en una pluralidad de supuestos distintos el criterio de la «aptitud plena para litigar» como criterio de determinación del dies a quo.
A mi juicio, la eventual referencia a la «aptitud plena para litigar» como dies a quo de las acciones de daños causados por conductas anticompetitivas no supone elevar el estándar de conocimiento del perjudicado establecido en el artículo 1969 del CC (de modo que se exigiera la firmeza de la decisión administrativa previa sobre la infracción en la que se fundamenta la acción indemnizatoria): el conocimiento existe desde cuándo se hace pública la infracción y se pueda identificar y cuantificar un daño, momento en el que ha nacido la acción y nada impide o dificulta que se ejercite.
Creo que lo mismo ocurre si se atiende a la adjetivación, empleada en la STS de 4/9/13 (ES:TS:2013:4739), de que el perjudicado tenga «conocimiento cabal» (que allí se refería a la cuantía del perjuicio sufrido por el demandante). Sin embargo, ninguna norma legal exige la firmeza de la resolución previa de la autoridad de competencia para que nazca la acción. Aunque la firmeza pueda afectar al resultado del proceso civil, se trata de una circunstancia que normalmente pasará desapercibida para la mayoría de los perjudicados (salvo para los que fueran partes en el proceso contencioso-administrativo o fueran más audaces y sofisticados), de forma que -si la acción naciera en ese momento- se introduciría una considerable inseguridad jurídica. Esto es particularmente evidente en España donde la revisión judicial de las resoluciones de la CNMC da lugar a una pluralidad recursos contencioso-administrativos, que se resuelven en distintos momentos (y eventualmente de diferente manera) lo que generaría una pluralidad de dies a quo respecto de las pretensiones de daños causados por una misma infracción.
El conocimiento de las circunstancias que determinan el nacimiento de la acción no supone necesariamente que la Ley exija el titular de la acción tenga certeza absoluta sobre los presupuestos fácticos y jurídicos de la responsabilidad extracontractual conforme al artículo 1902 del CC. A partir de ese momento, nacida la acción, el perjudicado debe actuar y poner los medios para evitar que la acción se extinga, ora mediante la interposición de una demanda, ora a través de una comunicación extrajudicial dirigida al infractor destinada a interrumpir el cómputo del plazo de prescripción (artículo 1973 del CC).
No creo que la falta de firmeza de la decisión de la autoridad administrativa de competencia impida al perjudicado hacer valer su derecho. Si la información que obra en su poder en el momento en que se conozca la decisión de la autoridad de competencia le permite cuantificar el daño sufrido podrá interponer ya la acción, en caso contrario puede tanto optar por retrasar la interposición de la acción hasta que la decisión sea firme (interrumpiendo la prescripción anualmente hasta la firmeza de la decisión), de modo que si lo prefiere acuda a los tribunales solo cuando esta sea firme. Es algo que ocurre y ha ocurrido en la práctica en infinidad de ocasiones.
Finalmente, de acuerdo con la doctrina de la actio nata (actio nondum nata non praescribitur: Glosa ad Digestum Vetus 13, 7, 9, 3) la experiencia judicial hasta la fecha sobre daños antitrust a la que luego aludiremos, supondría -en la medida que en casi todos los supuestos la acción se interpuso antes de la firmeza de la resolución administrativa previa- que los reclamantes ejercieron sus acciones antes de que éstas nacieran, lo que no es fácil de explicar (actus exerceri non potest antequam existentium…).
Prejudicialidad administrativa hasta 2007
El régimen descrito era diferente bajo la vigencia de la LDC1989. Entonces, la prejudicialidad de la aplicación administrativa de las prohibiciones de conductas anticompetitivas contenidas en la Ley española (artículo 13) afectaba inexorablemente al plazo de prescripción de las eventuales acciones de daños. Hasta que fue derogado ese precepto (y «mediante las Disposiciones Adicionales se introducen modificaciones en determinadas normas jurisdiccionales y procesales con el fin de articular adecuadamente la aplicación privada de las normas de competencia por parte de los órganos de lo mercantil, una de las principales aportaciones de la presente«, como reza el Preámbulo de la Ley 15/2007) las acciones para la aplicación privada no nacían hasta que fuera firme una resolución previa del Tribunal de Defensa de la Competencia (sobre este extremo se pronunció el FD12 de la STS de 8/6/2012, MP: José Ramón Ferrándiz, ES:TS:2012:5462, que resuelve la primera acción de daños causados por el cártel del azúcar). Lo ha recordado recientemente la Audiencia Provincial de Huesca (sec.1):
«la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2012 admite, bajo los parámetros de la prejudicialidad administrativa recogida en el art. 13 de la antigua Ley de Defensa de la Competencia de 1989, que la resolución sancionadora del Tribunal de Defensa de la Competencia tenía que ganar firmeza para que comenzara el cómputo del plazo» (FD2 in fine de la sentencia de 19/2/16, San Félix Fotovoltaica v. ENDESA Distribución Eléctrica, MP: José Tomás García Castillo, ES:APHU:2016:70).
Desaparecido en 2007 el obstáculo que la obligatoria prejudicialidad administrativa suponía para la aplicación privada (judicial) de las prohibiciones de conductas anticompetitivas, los perjudicados por las infracciones de las prohibiciones de conductas anticompetitivas pueden dirigirse contra los infractores para hacer valer sus derechos directamente a los tribunales, al margen de las investigaciones y/o decisiones de las autoridades de competencia.
Lo anterior se enmarca en un proceso de descentralización de la aplicación de las prohibiciones de conductas anticompetitivas. En el plano de la UE este proceso se materializó en el Reglamento 1/2003, cuyo artículo 6 reza «Los órganos jurisdiccionales nacionales son competentes para aplicar los artículos 81 y 82 del Tratado«. En el plano nacional el proceso de descentralización se concretó en la reforma de las competencias de los jueces mercantiles en la LOPJ (artículo 86 ter2.f).
Desde entonces las autoridades administrativas de defensa de la competencia no son las únicas encargadas de aplicar las prohibiciones de conductas anticompetitivas. Por ello, si se considera que cuando las autoridades administrativas adopten una decisión sobre una conducta anticompetitiva el plazo de prescripción de las acciones civiles sólo empezaría a contar desde la firmeza de la decisión no sólo se conferiría preferencia y valor exacerbado a su decisión, sino que supondría recuperar -sin fundamento legal alguno- una prejudicialidad administrativa que ya no existe. Como reconocieron los abogados de Céntrica Energía SLU (el demandante en STS de 4/9/13, ES:TS:2013:4739) en su interpretación del régimen de prescripción:
«Por lo tanto, la efectiva existencia de un procedimiento sancionador puede no resultar óbice para la concurrencia del instituto de la prescripción, siempre y cuando en nuestra opinión la conducta generadora del daño haya cesado y no existan interrupciones del breve plazo de dicha institución» («Examen de cuestiones de naturaleza práctica relativas a la aplicación privada del Derecho de la Competencia en España», La Ley 30, nov-dic. 2012, 33).
Y ese criterio fue seguido por el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia y, antes, por el juzgado mercantil 4 de Madrid al resolver la reclamación de Céntrica contra Unión Fenosa:
«si el dies a quo lo hemos localizado en una fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley 15/07, la existencia del expediente administrativo 642/08, seguido por la denuncia previa de CENTRICA DE ENERGIA contra UNION FENOSA DISTRIBUCION de 30-4-07, no podía impedir el inicio del plazo prescriptivo, toda vez que, de un lado, esperar a la firmeza de la declaración en vía administrativa y, en su caso, jurisdiccional, no era ya un requisito procesal previo a la reclamación de daños ante los tribunales, lo que resulta incontestable, pues el presente proceso se inició con demanda interpuesta el 19-1-10 y se ha tramitado antes de que se dictara sentencia en el recurso contencioso administrativo interpuesto contra UNION FENOSA DISTRIBUCION contra la resolución de la CNC de 2-4-09, y de otro lado, como hace ver la parte demandada con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 2-1-95 y 7-4-98 , las actuaciones en sede administrativa no paralizan el cómputo del plazo prescriptivo» (FD9 sentencia de 2/1/12, ES:JMM:2012:74).
Es más, la irrelevancia del pronunciamiento previo de la autoridad administrativa y de su firmeza se observa con claridad en aquellos casos puntuales en los que los jueces mercantiles han alcanzado conclusiones diferentes a las de la autoridad de competencia sobre la antijuridicidad de una conducta concreta (cfr., la sentencia estimatoria del juzgado mercantil 8 de Madrid -Francisco de Borja Villena- de 24/5/10, ES:JMM:2010:18 y el archivo por RCNC de 29/7/2008, 2763/07 Astic v. RENFE Operadora, ponente E. Conde), o incluso han tenido que declarar ellos mismos la antijuridicidad de cierta conducta dado que la resolución de la autoridad de la competencia que previamente la había declarado había sido anulada (cfr. la sentencia del juzgado mercantil 1 de granada -Mª José Fernández Alcalá- de 30/6/21, ES:JMGR:2021:6331 y la anulada RCNMC de 26/2/1, S/0425/12 Industrias Lácteas 2, sin ponente).
En última instancia el que la acción de responsabilidad extracontractual por los daños causados por un ilícito antitrust se construya como consecutiva o aislada es una opción libre del reclamante al planificar la estrategia de su acción: todo dependerá de la información y prueba que tenga en su poder sobre la existencia de una infracción y el daño que esta le ha causado.
Adicionalmente, las normas que establecen el dies a quo y regulan el cómputo del plazo de prescripción de las reclamaciones de indemnización de daños causados por un ilícito antitrust no diferencian las acciones aisladas y consecutivas. Son comunes en ambos casos y se basan -como se ha indicado- en el conocimiento del ilícito cometido por un sujeto identificado, que provoca un daño y que se pueda cuantificar.
Por tanto, en el régimen anterior a la transposición Directiva UE/2014/104 no se contempla una extensión del plazo de prescripción (rectius una eventual interrupción/suspensión del plazo que se hubiera iniciado) por el hecho de que el posible pronunciamiento declarativo de la infracción por la autoridad de la competencia no sea firme. En efecto, la pendencia de la revisión judicial del pronunciamiento sancionador de la autoridad de competencia sobre la conducta no incide en el cómputo del plazo de prescripción de una acción de responsabilidad extracontractual por los mismos hechos (a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, con la prescripción de las acciones para exigir el cumplimiento de obligaciones declaradas por sentencia, que exige que la sentencia sea firme: artículo 1971 del CC).
En suma, la interposición de una acción judicial para aplicación de las prohibiciones de conductas anticompetitivas ni ha de esperar una investigación/decisión de la autoridad de competencia, ni su confirmación por los tribunales, ni ninguna de las circunstancias anteriores afectan al cómputo de prescripción. Es verdad que, después, en el proceso civil, sólo existirá vinculación del juez a la declaración de antijuridicidad de la autoridad de competencia cuando sea firme (I. Sancho «Ejercicio privado de las acciones basadas en el derecho comunitario y nacional de la competencia» Indret 1/2009: 27):
«Pero como la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia sobre la ilicitud del pacto entre empresas contenido en la cláusula quinta del contrato fue objeto de recurso contencioso-administrativo, la resolución judicial firme que lo resuelve sí vincula al tribunal civil (incluye el mercantil, en cuanto forma parte de este orden jurisdiccional civil) que debe pronunciarse sobre la nulidad de aquella cláusula. Esta previa resolución contencioso-administrativa produce un efecto condicionante o prejudicial para el posterior enjuiciamiento del tribunal civil» (par. 15 de STS de 9/1/15, Audiovisual Sport v. Mediapro, MP: Ignacio Sancho, ES:TS:2015:191).
Seguramente esta es la razón por la que -desde la LDC2007- la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla que los tribunales mercantiles puedan suspender el plazo para dictar sentencia si tienen conocimiento de la existencia de un expediente administrativo ante la autoridad de competencia (Comisión Europea, CNMC o autoridad autonómica de competencia) y resultara necesario conocer el pronunciamiento del órgano administrativo (artículos 434.3 y 465.6). Y esa posibilidad se ha extendido por el Tribunal Supremo respecto de la revisión contencioso-administrativa de las decisiones de las autoridades de competencia:
» […]resulta necesario a esta Sala conocer el resultado de lo que se resuelva ante la jurisdicción contencioso-administrativa en tanto que una resolución que revocara lo resuelto por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia influiría decisivamente en la presente demanda de revisión que, reiteramos se apoya precisamente en la misma para pedir la rescisión del laudo arbitral. En la medida que ello es así procede aplicar analógicamente lo dispuesto en el artículo 43 LEC, de suerte que solicitada la suspensión por la parte demandante en revisión y oída la contraria sobre tal cuestión, procede decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de fecha 13 de febrero de 2018.” (FD3 Auto del Tribunal Supremo de 25/9/19, MP: Francisco J. Arroyo, ES:TS:2019:7292A, en relación a la revisión de un laudo arbitral consecutivo a la resolución de la CNMC de 13/2/18, S/DC/579/16 Derivados financieros).
Aunque el que el efecto vinculante de la decisión de la autoridad administrativa de competencia sólo exista cuando la eventual decisión de la autoridad de la competencia sea firme no retrasa a ese momento el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción (ni supone una hipotética interrupción ex lege del plazo de la acción).
Prescripción de las acciones de reclamación por el cártel de fabricantes de automóviles
La aplicación de lo anterior a las acciones de reclamación de daños causados por el cártel de fabricantes de automóviles sancionado por la resolución S/0482/13, hace que el dies a quo se deba fijar en el momento en que se hizo pública la resolución. Es en ese momento en el que se conoce la existencia de infracción, se especifican con precisión los infractores, la duración de la conducta antijurídica y puede determinarse la causación de un daño. La amplia difusión de noticias sobre el cártel de fabricantes de automóviles tiene un ilustrativo «botón de muestra» en que a la sazón la decisión de la CNMC fuese el titular de portada del Diario económico Cinco Días en dos ocasiones a lo largo del verano de 2015.
Por tanto, las acciones de daños consecutivas a la RCNMC de 23/7/15 (S/0482/13 fabricantes de automóviles) habrían prescrito un año después de esa fecha, salvo que el demandante hubiera interrumpido la prescripción en aquélla fecha.
Así, por ejemplo, la OCU ha resucitado estos días una iniciativa emprendida hace seis años -poco después de la CNMC adoptara su decisión («La OCU busca a quienes compraron coches entre 2006 y 2013 para lograr que los concesionarios les devuelvan dinero» El Sur 21/9/15). Según la información disponible, la acción que colectiva que la OCU estaría organizando comprendería también los daños causados por otros cárteles de concesionarios de automóviles sancionados por la CNMC en 2015 y 2016 («OCU anima a los afectados a reclamar los daños ocasionados por el cártel de concesionarios» nota de prensa de 3/11/21). Supongo que la OCU es consciente de las implicaciones del solapamiento de cárteles (y de su impacto en la identificación y cuantificación del daño, véase Almacén de Derecho 18/11/21) aunque, a bote pronto resulta complicada la combinación de todos los ilícitos en el mismo saco, cuando habría diferentes infractores (y causantes del daño). De todas formas, en lo que aquí interesa, resultaría difícil argumentar -salvo que desde la fecha de su primer intento de reclamación, en el verano de 2015, la OCU hubiera continuado interrumpiendo la prescripción- que a efectos de la fijación del dies a quo de estas acciones, sólo ahora hay un conocimiento de los presupuestos de la responsabilidad de los que había en 2015.
En este caso, las acciones indemnizatorias nacieron con la publicación de la resolución de la CNMC porque, a partir de entonces existía conocimiento sobre los elementos configuradores de la acción (responsables, conducta ilícita y daño). Es verdad que los recursos de la mayoría de los infractores contra la declaración de la infracción y la sanción impuesta por la CNMC introdujeron cierta incertidumbre jurídica que podría incidir en el resultado del proceso, pero se trata de una circunstancia que puede estar presente y condicionar al ejercicio de cualquier acción (que puede influir en la estrategia del reclamante) y que se resolverá por el juez en la sentencia: el perjudicado puede retrasar la interposición de la acción, aunque interrumpa la prescripción, también puede interponerla y solicitar al tribunal la suspensión por prejudicialidad hasta que la decisión de la CNMC sea firme [como ocurrió, por ejemplo, en la acción interpuesta por IFEMA para la indemnización de los daños causados por el cártel de los sobres de papel, y se acordó por auto del juzgado mercantil 12 de Madrid (Mª Teresa Vázquez Pizarro) de 22/3/17, IFEMA v. ADVEO España et al, PO81/15; luego me referiré a la sentencia en ese proceso, de 13/3/20, ES:JMM:2020:1552).
El perjudicado también podría, por cierto, valerse los mecanismos de acceso a fuentes de prueba previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 283bis) si considera que requiere información adicional para probar sus pretensiones [y ello puede referirse tanto a la antijuridicidad de la conducta y a los infractores y como a la identificación y cuantificación del daño sufrido, véase por ejemplo Auto del Juzgado mercantil 10 de Barcelona (Lucía Martínez), Grupo Danone v. Cartonajes M. Petit S.A., ES:JMB:2020:334A].
El planteamiento anterior se ve confirmado por los pronunciamientos de los juzgados mercantiles al resolver reclamaciones de daños causados por ilícitos antitrust consecutivas a decisiones de la CNC/CNMC hasta la fecha. En la mayoría de los casos los tribunales han considerado que el dies a quo es la fecha de la publicación/notificación de la resolución de la autoridad española de defensa de la competencia.
Acción de daños por el cártel de la leche
Esa es la postura que ha seguido la reciente sentencia del juzgado mercantil 1 de Granada (Mª José Fernández) al resolver la primera reclamación de daños por el «cártel de la leche» (sentencia de 30/6/21, ES:JMGR:2021:6331). El supuesto presenta alguna similitud con cártel de fabricantes de automóviles pues tanto el período de la infracción (2000-2014) como la interposición de la acción (13/10/15) son previas a la trasposición de la Directiva UE/2014/104. La magistrada granadina considera que sería aplicable el plazo de prescripción de un año previsto en el artículo 1968 y que «el principio de interpretación restrictiva de la prescripción nos lleva a optar por un criterio amplio y flexible para la determinación del dies a quo que, en el caso de autos, se deba fijar en la notificación de la Resolución de la CNMC de 26 de febrero de 2015» (FD3 in fine).
La anterior conclusión se apoya en la doctrina sobre el particular del Tribunal Supremo en el asunto Céntrica y en la sentencia de la Audiencia provincial de Madrid (sec. 28) sobre los daños causados por el boicot a MUSAAT del cártel del seguro decenal (sentencia de 3/7/17, MP: Pedro Mª Gómez, ES:APM:2017:9034, firme tras auto del Tribunal Supremo de 23/9/20, MP: Juan Mª Díaz, ES:TS:2020:7408A), que también fija el dies a quo para la reclamación de daños en aquel caso en la fecha de la resolución de la CNMC (12/11/2009, S/37/08 Compañías de seguro decenal, ponente Julio Costas).
Acciones de daños por el cártel de los sobres de papel
En las reclamaciones de daños por el cártel de los sobres de papel, consecutivas a la resolución de la CNMC de 25/3/13 (S/316/10 Sobres de Papel, ponente Julio Costas) no era aplicable la Directiva UE/2014/104, siendo la infracción una conducta mucho más antigua (1977-2010).
Como las demandas se interpusieron antes de que concluyera la revisión judicial de la resolución de la CNMC (aunque la resolución alcanzase firmeza antes de que se dictara la sentencia), los tribunales consideraron incongruente el argumento de prescripción de la acción, pues supondría reconocer que las acciones se interpusieron antes de haber nacido (FD2 de las sentencias del juzgado mercantil 3 de Barcelona de 5/9/18 y 10/9/18, ES:JMB:2018:2725; ES:JMB:2018:2726 y ES:JMB:2018:2727, FD2).
Todas las sentencias dictadas en la instancia por los juzgados de Madrid y Barcelona en 2018, 2019 y 2020 entendieron que el dies a quo era fecha de adopción de la resolución por la CNC (y las Audiencias lo confirmaron, sin argumentación adicional al respecto). Sólo la reciente sentencia del juzgado mercantil 3 de Barcelona de 25/3/21 (PSOE v. Tompla et al, ES:JMB:2021:604) ha fijado el dies a quo en la fecha de firmeza de la sentencia de la Audiencia Nacional que confirma la condena a Tompla (24/10/17, cuando el Tribunal Supremo rechazo el recurso de casación, ES:TS:2017:9970A), momento en el que el PSOE empezó a interrumpir la prescripción y es que -de no haber sido así- la acción hubiera estado prescrita.
| Actor | Fecha/Referencia | Juzgado Mercantil | Dies a quo |
| Cámara de Comercio de Madrid | 7/5/18 ES:JMM:2018:162 | 3 de Madrid (Jorge Montull) | Fecha de resolución de la CNC (FD3) |
| Obras Misionales Pontificias | 8/6/18 ES:JMM:2018:1232 | 11 de Madrid (Carmen González) | Fecha de resolución de la CNC (FD2.3) |
| Bankoa | 6/6/18 ES:JMB:2018:2166 | 7 de Barcelona (Raul N. García) | Fecha de resolución CNC (FD3, 5.1) |
| Cortefiel | 6/6/18 ES:JMB:2018:228 | 3 de Barcelona (Eduardo Pastor) | Fecha de resolución de la CNC (FD2.II) |
| Misiones Salesianas | 5/9/18 ES:JMB:2018:2725 | 3 de Barcelona (Eduardo Pastor) | Fecha de resolución de la CNC (FD2.II) |
| CIFDSA | 5/9/18 ES:JMB:2018:2726 | 3 de Barcelona (Eduardo Pastor) | Fecha de resolución de la CNC (FD2.II) |
| Mutua Madrileña | 10/9/18 ES:JMB:2018:2727 | 3 de Barcelona (Eduardo Pastor) | Fecha de resolución de la CNC (FD2.II) |
| Grupo Planeta | 19/12/18 (PO151/15) | 7 de Barcelona (Raul N. García) | Fecha de resolución de la CNC (FD3, 5.1) |
| Manos Unidas | 19/12/18 (PO14/15) | 7 de Barcelona (Raul N. García) | Fecha de resolución de la CNC (FD3, 5.1) |
| Caixa d’Ontiyent | 19/12/18 (PO192/15) | 7 de Barcelona (Raul N. García) | Fecha de resolución de la CNC (FD3, 5.1) |
| IFEMA | 13/3/20 ES:JMM:2020:1552 | 9 de Madrid (Mª Teresa Vázquez) | Fecha de resolución CNC (par. 11) |
| PSOE | 25/3/21 ES:JMB:2021:604 | 3 de Barcelona (Berta Pellicer) | Firmeza SAN de 29/3/17 (Ramón Castillo ES:AN:2017:1043) ATS 24/10/17 (Diego Córdoba ES:TS:2017:9970A) |
Es verdad que últimamente ha habido varios pronunciamientos que han considerado que la acción indemnizatoria nacía con la firmeza de la resolución de la autoridad de competencia, fijándose en ese momento el dies a quo.
Acción de daños de Realia por el boicot del cártel del seguro decenal
Así, en una reclamación de daños causados por el boicot del cártel del seguro decenal, el juzgado mercantil 2 de Madrid (Andrés Sánchez Magro) resolvió que el dies a quo requiere «pleno conocimiento del alcance definitivo del daño» y ello sólo ocurriría con la firmeza de la resolución de la autoridad administrativa de competencia:
«En conclusión, el plazo para el ejercicio de la acción solo nace con la situación de aptitud plena para litigar y eso sólo ocurre en el presente caso con las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en mayo y junio de 2015, que es cuando el demandante puede tener pleno conocimiento del alcance definitivo del daño, y no sólo cuando se origina el daño, por motivos de seguridad jurídica» (par. 53 de la sentencia de 9/6/20, Realia Business v. SCOR Global, ES:JMM:2020:5799, comentamos otros aspectos de esta sentencia en «Un ‘paraguas roto’ y el espejismo de los daños causados por el cártel del seguro decenal» Almacén de Derecho 19/6/20).
Acción de daños del Ayuntamiento de Torrelavega por el cártel del asfalto en Cantabria
La sentencia del juzgado de lo mercantil de Santander (Carlos Martínez De Marigorta) de 8 de abril de 2019 (Ayuntamiento de Torrelavega v. SENOR, ES:JMS:2019:212), consideró innecesario esperar a la firmeza de la resolución administrativa para establecer el dies a quo, ya que:
“una vez conocida ésta, se tenían todos datos necesarios sobre el hecho infractor y sus responsables […] no siendo necesaria la firmeza la de resolución administrativa desde la reforma de 2007, supone una prolongación del plazo prescriptivo que no puede aceptarse» (FD4).
Sin embargo, después esta sentencia contemplaba -implícitamente- una posible extensión del plazo durante la revisión judicial, hasta que deviniera firme la declaración de antijuridicidad de la resolución de la autoridad de competencia ante la Audiencia Nacional (discutiéndose en el recurso de casación ante el Tribunal Supremo sólo la cuantificación de la sanción administrativa).
En la sentencia del juzgado cántabro no cierra de manera expresa y concluyente su argumentación, seguramente porque -en cualquier caso- la acción estaba prescrita. El cártel se había declarado por RCNC de 8/4/13 (S/0329/11 Asfaltos de Cantabria, ponente Mª Jesús González), que devino firme tras la SAN de 1/7/14 (MP: Mª Asunción Salvo, ES:AN:2014:3483, FJº4 y 7 sobre la existencia de infracción), sin que la STS de 30/11/15 (MP: Diego Córdoba, ES:TS:2015:4965) pudiera haber tenido incidencia alguna sobre ese particular ya que el recurso de casación versaba exclusivamente sobre el importe de la multa.
Adicionalmente, la sentencia del juzgado mercantil de Santander fue confirmada por la Audiencia Provincial de Cantabria (sec. 1) de 11/3/20 (rollo 538/19, MP: Mª Gallardo) que consideró acertada la desestimación de la demanda por prescripción, aunque -yendo más allá de lo que había considerado el juez de instancia- fijó el dies a quo en la fecha de publicación de la SAN que había desestimado el recurso interpuesto por la demandada (FD3).
Acciones de daños por fijación del precio de reventa del combustible
También se ha dictado una sentencia del juzgado mercantil 3 de Madrid (Jorge Montull) de 18/11/19 (E.S. Esxapi-Vilanova, S.L. v. CEPSA Comercial de Petróleo, S.A., ES:JMM:2019:1321) que al resolver una reclamación de daños interpuesta por una gasolinera contra CEPSA consecutiva a la resolución de la CNC de 30/7/2009 (652/07 REPSOL/CEPSA/BP, ponente Pilar Sánchez) en la que el juzgado descarta la aplicación del nuevo régimen en materia de prescripción introducido por el Decreto-Ley 9/17 (pars. 9 y 32) y fija el dies a quo era la firmeza de la resolución (algo que no ocurrió hasta la STS 2/6/15, MP: Eduardo Espín, ES:TS:2015:2506, que confirmó la sanción a CEPSA):
“si el procedimiento administrativo es anterior a la demanda civil, la prescripción no empezaría a contar sino, al menos, desde la firmeza de la resolución administrativa que se dictase en aquel […] Como se ha declarado probado, la Resolución de la CNC alcanzó firmeza respecto de CEPSA en 2 de junio de 2015, por lo que éste debe ser el dies a quo del cómputo del plazo de prescripción a aplicar” (pars 26 y 28).
De todas formas, debe repararse en aquel caso es que la CNMC dictó con posterioridad una resolución en la que declaró el incumplimiento por CEPSA de la resolución 652/07 -por la que recibió otra multa el 29/1/15 (SNC/0033/13 CEPSA)- con lo que la infracción (y, por ende, el posible daño) se ha seguido produciendo con posterioridad (al menos hasta la RCNMC de 12/620 VS/652/97 REPSOL/CEPSA/BP).
Acción de daños en el cártel del cloruro de sodio
En 2011 Cartel Damage Claims (CDC) interpuso ante el Tribunal de Distrito (Rechtbank) de Ámsterdam una acción indemnizatoria de más de 100€ millones contra cuatro de las empresas partícipes en el cártel del clorato de sodio. Se trataba de una acción colectiva que agrupaba las pretensiones de empresas de celulosa y papel (de 9 Estados miembros) que habían sido clientes de las cartelistas.
El cártel del clorato de socio fue sancionado por decisión de la Comisión europea de 11/6/18 (COMP/38.695- Sodium Chlorate), confirmado por varias sentencis de la sala 2ª del Tribunal General (dos de 17/5/11, MP:K. Jürimäe, T-299/08, EU:T:2011:217 y T-343/08, EU:T:2011:218; y otras dos de 25/10/11, MP:K. Jürimäe T-348/08, EU:T:2011:621 y T-349/08, EU:T:2011:622). El Tribunal de Apelación (Gerechtshof) de Ámsterdam en su sentencia de 4/2/20 (CDC Project 13 S.A. v. Kemira Chemicals OY, C/13/500953/HA ZA 11-2560, NL:GHAMS:2020:194) se pronunció sobre el régimen de prescripción de las acciones de las víctimas españolas con arreglo al Derecho español:
“3.5.6. En este contexto, y a la vista del dictamen del TJUE que se desprende de Cogeco, debe asumirse, a juicio de este Tribunal, que una interpretación del Derecho español conforme con el Derecho de la Unión implica que en el presente caso se debe poder esperar, al menos, a la decisión final de las autoridades de la competencia, incluida la instancia de apelación, antes de que comience el plazo de prescripción. Es importante a este respecto que, a diferencia del caso Cogeco, en el que se trataba del abuso de un monopolio, se trata de un cártel. Hay varios participantes. Para determinar los daños causados por un cártel es importante saber qué personas jurídicas son culpables de cada infracción de las normas de competencia y durante qué período. Esto significa que la decisión final en este caso no se ha producido ya con la decisión de la Comisión y la falta de recurso de Kemira, sino sólo con la sentencia del tribunal europeo mencionada en el punto 2.5, es decir, como muy pronto el 17 de mayo de 2011.
Esto no altera el hecho de que el hecho de que Kemira no recurriera la decisión de la Comisión -como Kemira misma alega con razón – estableció la infracción concurrencial de Kemira y su obligación de pagar la multa así establecida. Esta multa no afecta a los perjudicados y el mero hecho de que haya habido una infracción de la competencia no es suficiente, según la legislación española, para que comience a correr el plazo de prescripción. Para que eso ocurra, debe haber una cierta comprensión del daño en el sentido de que pueda ser calculado. El daño depende en gran medida de la duración, la naturaleza y el alcance de esa infracción. La decisión del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre el recurso de los participantes en el cártel distintos de Kemira era relevante para el alcance de la infracción de la competencia y, por tanto, el daño por el que los clientes podían reclamar una indemnización, así como para determinar las partes responsables.[…].
Esto tampoco altera el hecho de que, como Kemira argumenta y fundamenta, en la legislación española no es automáticamente el caso de que todos los participantes en el cártel sean responsables conjunta y solidariamente de la totalidad de los daños, o que se apliquen limitaciones si sólo uno de los participantes en el cártel es considerado responsable. Este aspecto se refiere a la apreciación de fondo de la admisibilidad de la demanda, que es independiente del inicio del plazo de prescripción.”
Acciones de daños en el cártel de concesionarios Audi/Seat/VW
En cinco de las sentencias que resuelven demandas indemnizatorias por los daños causados por el cártel de concesionarios Audi/Seat/VW (a raíz de la resolución de la CNMC de 28 de mayo de 2015, S/471/13 Concesionarios Audi/Seat/VW) se realizan pronunciamientos expresos en materia de prescripción de las acciones (en la mayoría de ellas se discuten las implicaciones de la falta de firmeza de la resolución de la CNMC, pueden consultarse en la Tabla 4 de mi entrada en Almacén de Derecho 18/11/21).
Una de las sentencias estimó aplicable el nuevo artículo 74 LDC: sentencia del juzgado mercantil 1 de Bilbao (Marcos Bermúdez) de 13/3/18 (ES:JMBI:2018:1278). En el resto se aplica el régimen previo a la Directiva, y en tres de ellas se fijan el dies a quo en la firmeza de la resolución.
| Juzgado mercantil | Fecha | referencia | Demanda | En materia prescripción |
| Oviedo 1 (Mª C. Márquez) | 18/2/20 | ES:JMO:2020:569 | 19/3/19 | FD1. Prescripción interrumpida por conciliación OCU. |
| Oviedo 1 (A. Muñoz) | 18/5/20 | ES:JMO:2020:1539 | 20/3/19 | FD3. No vale conciliación OCU. Fija dies a quo en la firmeza de la RCNMC tras Decreto AN 5/9/16 («el plazo comenzó a correr en 2016, cuando desistió del procedimiento contencioso«). |
| Cádiz (S. Martínez) | 5/4/21 | ES:JMCA:2021:508 | 12/9/19 | FD4. Dies a quo en firmeza de SAN 26/3/19 (MP: Berta Mª Santillán, ES:AN:2019:1302) tras inadmisión del recurso de casación. |
| Cádiz (S. Martínez) | 5/4/21 | ES:JMCA:2021:509 | 12/9/19 | Idém. FD4. Fija dies a quo en la sentencia de la AN |
Dos de las sentencias del juzgado mercantil de Cádiz (las dictadas en las acciones interpuestas contra Bahía Movil, S.L.) contienen una motivación detallada de la cuestión. En ellas la jueza, tras realizar un exhaustivo repaso a la jurisprudencia del en la materia, concluye (FD4 in fine):
«[..] no es hasta la resolución de la Audiencia Nacional, que confirma ya en vía judicial la resolución de la CNMC, dado el alcance y contenido del recurso de los concesionarios sancionados, en especial de BAHÍA MOVIL SL, cuando el perjudicado está en condiciones del ejercicio de la acción, e incluso con la inadmisión de los recursos de casación ante el TS, de lo que solo consta en el procedimiento noticias de prensa de enero de 2020, no impugnadas por la otra parte, y asumiendo que en este momento es cuando ha devenido firme la resolución, al menos desde la resolución de la AN. Por tanto, es cuando empieza el dies a quo en que la acción pudo razonablemente ejercitarse, por lo que la acción no está prescrita atendiendo a la fecha de la presentación de la demanda.»
A la vista del planteamiento “expansivo” que cabe deducir de los pronunciamientos anteriores es posible que los potenciales reclamantes por los daños causados por el «cártel de los coches» argumenten que el dies a quo de sus acciones sería el momento en que se dictaron las sentencias del Tribunal Supremo que confirman la resolución administrativa respecto de cada uno de los infractores (para Chevrolet España S.A.U., Kia Motor Iberia, S.L y Snap-On-Business Solutions S.L., tras las sentencias de la Audiencia Nacional de 19/12/19, ES:AN:2019:5021,ES:AN:2019:5031 y ES:AN:2019:5026).
Sin embargo, como ya se ha indicado antes, en el régimen pre-Directiva no encuentro una fundamentación sólida para esta postura, pues de ser así se elevaría la exigencia de conocimiento por el perjudicado a la plena certidumbre sobre la declaración de antijuridicidad por la autoridad administrativa. No hay en las sentencias del Tribunal Supremo que confirman los fallos de la Audiencia Nacional, ni tampoco en estas últimas -fuera de confirmar lo ya declarado por la CNMC- ningún elemento adicional para la identificación o cuantificación del daño que no obrase ya en poder de los perjudicados cuando se hizo público el texto de la resolución S/482/13. Es verdad que el pronunciamiento del Tribunal Supremo ha sido clave para dotar de firmeza a la declaración de antijuridicidad de la conducta de los infractores y que hasta ese momento se ha discutido la calificación jurídica de la conducta (cuestionándose que se tratara de un cártel), pero no creo que ello permita extender el plazo de prescripción de las acciones [viene a la mente a lo que en una entrada reciente en este blog, en una materia distinta (restitución de cantidades por usura y cláusulas abusivas) pero también referido a la fijación de un dies a quo subjetivo se califica como «modificación subrepticia» del dies a quo, Antonio Ruiz Arranz «El dies a quo para calcular el plazo de prescripción: ¿se puede mover la portería?» Almacén de Derecho 22/11/21).
La efectividad del artículo 101TFUE y el régimen en materia de prescripción
Aunque a partir de nuestro derecho vigente resulte que las acciones de reclamación de daños por el cártel que no hubieran interrumpido la prescripción el 23/7/16 estarían prescritas, dada la conocida sensibilidad de nuestros Tribunales a lo dispuesto en el Derecho de la UE (recuérdese, aunque en otra materia, la reciente cuestión prejudicial elevada por el TS sobre el dies a quo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por el consumidor como consecuencia de una cláusula nula sobre gastos hipotecarios, auto de 22/7/21, MP: Pedro J. Vela, ES:TS:2021:10157A) cabría plantearse en qué medida la anterior conclusión contraviene el derecho a la indemnidad de las víctimas de un cártel y la efectividad de la prohibición del artículo 101TFUE.
La respuesta podría ser más fácil en este este caso, pues contamos con un pronunciamiento en esta materia del Tribunal de Justicia de la UE (C-317/17) del que seguramente se puedan extraer las pautas que permitan alumbrar una posible respuesta (y otro pendiente, cuando el TJUE resuelva la cuestión prejudicial C-267/20, aunque desde 28/10/21 se conocen las conclusiones del AG Rantos, EU:C:2021:884).
Como es sabido, hasta la adopción de la Directiva de daños, en esta materia correspondía al Derecho nacional establecer los plazos de prescripción. Aun así, sería contrario al Derecho de la UE que una disposición nacional estableciera que el plazo para la acción indemnizatoria comenzase a la par que la infracción:
«Una norma nacional que establece que el plazo de prescripción para presentar una demanda de indemnización se computa a partir del día en que comienza el acuerdo o la práctica concertada podría hacer imposible en la práctica el ejercicio del derecho a solicitar la reparación del perjuicio causado por el acuerdo o práctica prohibidos, en particular cuando dicha norma nacional establezca también un plazo de prescripción breve y que no puede suspenderse» (par. 78, sentencia de la sala 3 de 13/7/2006 (Manfredi et al v. Lloyd Adriatico Assicurazioni Spa et al, C-295/04 a 298/04, MP: S. Von Bahr, EU:C:2006:461).
El Tribunal de Justicia tuvo ocasión de profundizar en esa cuestión varios años mas tarde en al pronunciarse sobre el régimen de prescripción portugués para las reclamaciones de daños antitrust, censurando tanto los plazos de prescripción demasiado cortos (a), como aquellos que en las que el plazo empezase a contar antes de conocerse la identidad del responsable/infractor (b) o aquellos que, siendo cortos, no contemplasen la suspensión o interrupción durante el procedimiento administrativo o su revisión judicial (c):
«48. Por tanto, la duración del plazo de prescripción no puede ser tan corta que, junto con las demás reglas de prescripción, haga prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho a reclamar el resarcimiento.
Plazos de prescripción cortos, que empiezan a correr antes de que la persona perjudicada por una infracción del Derecho de la competencia de la Unión pueda conocer la identidad del infractor, pueden hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho a reclamar el resarcimiento.
En efecto, es indispensable, para que la persona perjudicada pueda ejercitar una acción por daños, que sepa quién es la persona responsable de la infracción del Derecho de la competencia.
Lo mismo es válido para un plazo de prescripción corto, que no pueda suspenderse o interrumpirse mientras duren los procedimientos a cuyo término la autoridad nacional de la competencia o una instancia de recurso dictará una resolución firme.
En efecto, la conformidad de un plazo de prescripción con las exigencias del principio de efectividad tiene una especial importancia tanto por lo que respecta a las acciones por daños ejercitadas con independencia de una resolución firme de una autoridad nacional de la competencia como para aquellas que resultan de tal resolución. En cuanto a estas últimas, si el plazo de prescripción, que empieza a correr antes de la finalización de los procedimientos a cuyo término se dicta una resolución firme por la autoridad nacional de la competencia o por una instancia de recurso, es demasiado corto en relación con la duración de esos procedimientos y no puede suspenderse ni interrumpirse durante el transcurso de tales procedimientos, no se descarta que ese plazo de prescripción se agote antes incluso de que finalicen los referidos procedimientos. En ese caso, la persona que hubiera sufrido daños no podría ejercitar acciones basadas en una resolución firme en la que se declare la existencia de una infracción a las normas de competencia de la Unión« (sentencia de la sala 2 de 28/4/19 (C-317/17, MP: A. Arabadjiev, Cogeco communications v. Sport TV Portugal et al, EU:C:2019:263).
La Comisión tomó buena nota de lo anterior en la Directiva UE/2014/104, incorporando estas previsiones en el artículo 10 (véase también el considerando 36). Sin embargo, hasta que la previsión del artículo 74.3 LDC sea aplicable, el Tribunal de Justicia ha dicho que se deben considerar las circunstancias en cada caso concreto (en el caso COGECO, se refería a un abuso de posición dominante y la legislación portuguesa en materia de prescripción, en la que sólo es posible la interrupción judicial de la prescripción en determinadas circunstancias y con costes para el reclamante), en el caso del cártel de fabricantes de automóviles sancionado por la CNMC en 2015, se trata de un cártel y de la legislación española sobre prescripción.
Por tanto, la clave radicará en determinar si puede concluirse que sea una exigencia del principio de efectividad del artículo 101 TFUE que en las acciones consecutivas (follow-on) -y sólo en ellas- el plazo de prescripción sólo se inicie con la firmeza de la decisión administrativa previa. A la postre esto supondría imponer la prejudicialidad del contencioso-administrativo en las acciones indemnizatorias consecutivas. Aun así, este es el planteamiento seguido por el juzgado mercantil 3 de Madrid en la sentencia antes citada (E.S. Esxapi-Vilanova, S.L. v. CEPSA):
«En materia de prescripción la finalidad de la Directiva, expuesta en el citado considerando 36, es clara: los plazos no deben ser un obstáculo indebido al ejercicio de la acción. Teniendo en cuenta dicha finalidad junto a la regulación de la interrupción de la prescripción consecuencia de la Directiva, es apropiado concluir que el dies a quo en caso de resoluciones administrativas de autoridades de la competencia nacionales debe comenzar a computarse cuando éstas alcancen firmeza, momento en que realmente el perjudicado se encuentra en una verdadera ««aptitud para litigar»” (par. 27).
A mi entender, lo anterior no se deduce de la sentencia COGECO (pars. 51 y 52). Los plazos siempre se presentan como un «obstáculo» para el ejercicio de las acciones y el objetivo del régimen de prescripción de las acciones no es otro que es la salvaguarda de la seguridad jurídica. La cuestión estriba en saber si se trata de un «obstáculo indebido». Es verdad que el plazo de prescripción del artículo 1968.2º del CC es brevísimo, pero también que se prevé un régimen sencillo y fácil para su interrupción (art. 1973 CC), que facilita que los potenciales perjudicados puedan iniciar actuaciones para hacer valer sus derechos una vez que la autoridad administrativa de competencia dicte y haga pública su decisión. Obsérvese que, para que sea conforme con el principio de efectividad, el TJUE no exige que la interrupción del plazo de prescripción se produzca automáticamente ex lege (aunque esto no es del todo claro, véase par. 82 de las Conclusiones A.G. Juliane Kokott de 17/11/19 C‑637/17, EU:C:2019:32), con lo que parece que sería respetuoso con dicho principio que -como ocurre- la facultad de hacerlo quedase en manos de los perjudicados, siendo su responsabilidad realizar las actuaciones necesarias para mantener viva su acción. En sus conclusiones sobre la cuestión prejudicial de la Audiencia de León (C-267/20) el A.G. Ranthos se refiere a ello al tratar la “obligación de las partes potencialmente perjudicadas de observar un cierto deber de diligencia en la tramitación de sus asuntos con el fin de obtener la información necesaria que les permita ejercitar una acción por daños” (par. 114) respecto del anuncio de la Decisión de la Comisión de 19/7/16 (AT.39824 Camiones), concluyendo que:
“en el marco de las acciones de responsabilidad del tipo «follow-on», la vinculación a un elemento objetivo como la publicación de una decisión de la Comisión por la que se declara esta infracción en el Diario Oficial de la Unión Europea—que constituye la última fase de la aplicación pública del artículo 101 TFUE— permite establecer de manera clara, precisa y transparente, el momento a partir del cual comienza a correr el plazo de prescripción, tanto para las empresas que han participado en un cártel como para las partes perjudicadas. Por tanto, el derecho de una parte perjudicada a ejercitar una acción por daños a raíz de una conducta anticompetitiva nace en el momento de la adopción de la decisión de la Comisión que declara la existencia de este comportamiento, y más concretamente en el momento de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea” (par. 123).
El supuesto anterior se refiere a una decisión de la Comisión europea que era firme desde su adopción y respecto de la que el Abogado General fija el dies a quo de las acciones indemnizatorias consecutivas en su fecha de publicación (pars. 133-135), con lo que poco puede extraerse de este pronunciamiento sea de utilidad para el caso de las acciones indemnizatorias por el cártel de los fabricantes de automóviles (a partir de una resolución de la CNMC cuya firmeza se demora varios años desde su adopción). Aun así, quizás la referencia que el Abogado General hace a “la última fase de aplicación pública del artículo 101 TFUE” podría interpretarse en el sentido de que el principio de efectividad exija que el dies a quo se posponga hasta la firmeza si la resolución sancionadora hubiera sido recurrida (como resolvió tanto el juzgado mercantil 3 de Madrid en la sentencia que acabo de citar, como el Gerechtshof de Ámsterdam en el par. 3.5.6 de la sentencia de 4/2/20 antes mencionada y como, seguramente, cabrá plantearse respecto de las acciones consecutivas a la Decisión de la Comisión de 27/9/17 destinada a Scania AB que, como es sabido, se encuentra recurrida ante el Tribunal General, T-799/17).
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