Por Jesús Alfaro Águila-Real

A propósito de Francis Limbach, Gesellschaft und Gesamthand, 2016

Introducción

En Alemania, se denominan personas jurídicas sólo a las corporaciones. Las sociedades de personas, a las que se reconoce capacidad jurídica y de obrar, no se consideran personas jurídicas sino «comunidades en mano común», esto es, como una suerte de copropiedad que, a diferencia de la copropiedad por cuotas, no versa sobre un bien («una cosa» dice el artículo 392 CC) sino sobre un patrimonio y, sobre el que, por tanto, los «comuneros» no ostentan un derecho de propiedad en sentido estricto (lo impide el principio de especialidad de los derechos reales) sino una suerte de cotitularidad. Naturalmente, tal «comunidad de bienes» es indistinguible de la persona jurídica aunque el gobierno de ese patrimonio – el de las sociedades de personas – no esté organizado corporativamente, esto es, la organización se independice de los miembros que se vuelven fungibles. En las sociedades de personas, hay un patrimonio dotado de capacidad de obrar pero no hay órganos. Son los individuos concretos que han formado el patrimonio con sus aportaciones los que deciden, consensuadamente, sobre él.

El resultado ha sido la distorsión del concepto de persona jurídica y la distorsión del concepto de comunidad de bienes o copropiedad y un siglo de derroche intelectual para acabar, en 2023, donde acabó el resto de Europa pocos años después de la Codificación: en el reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades de personas (en Francia, por obra de la jurisprudencia pocas décadas después de la promulgación del Code de Commerce en 1807 y en España por imitación de la evolución francesa).

En el camino, lamentablemente, se dejó de construir por los juristas de Derecho Privado el concepto de corporación y dejó de distinguirse y coordinarse con el de persona jurídica. Si el término «persona jurídica» se reserva para las corporaciones, es fácil acabar estableciendo una correspondencia biunívoca entre corporación y personalidad jurídica: todas las corporaciones son personas jurídicas y todas las personas jurídicas son corporaciones. En los EE.UU., donde el concepto de persona jurídica ni siquiera existió hasta el siglo XX, el término corporation absorbió al concepto de personalidad jurídica. Igual que en Alemania, tampoco en los EE.UU se reconoció capacidad jurídica y de obrar a las partnerships hasta muy recientemente.

En lugar de construir ambos conceptos (corporación y persona jurídica) como distintos, se empezó a hablar de distintos «grados de personificación jurídica» o de personalidad jurídica simple y corporativa y se continuó aplicando las normas del contrato de sociedad a las corporaciones en lugar de reconstruir el concepto y el régimen de las corporaciones a partir de lo que tienen en común las normas legales que dibujan el régimen jurídico de las asociaciones, las sociedades de capital, las cooperativas, las mutuas y las fundaciones.

Esto ha conducido a distorsionar el régimen de las corporaciones y a dificultades enormes para extender las normas legales de un tipo de corporación a otras y para entender los límites a la autonomía privada y a la libertad contractual en cada una de ellas. Por ejemplo,

  • el régimen de los órganos o el de la impugnación de acuerdos se adjetivan como «sociales» pero se quiere decir, en realidad, corporativos. No es derecho de sociedades en sentido estricto, es Derecho de las Corporaciones (el régimen del patronato de las fundaciones y la impugnación de sus acuerdos es Derecho Corporativo, no Derecho de Sociedades)
  • El régimen de las modificaciones estructurales (fusión, escisión…) no es privativo – ni siquiera específico – de las corporaciones, sino de las personas jurídicas (las modificaciones estructurales son el mecanismo a través del cual se transmiten patrimonios).
  • El negocio jurídico que da lugar a la constitución de una sociedad es un contrato (de sociedad) en el sentido del artículo 1254 CC. La constitución de una corporación no es resultado de un contrato, por regla general (lo es cuando se trata de una corporación societaria como la sociedad anónima o la limitada). Una corporación se constituye como resultado de un negocio jurídico fundacional (clarísimamente en el caso de las fundaciones, pero también evidente en las asociaciones, las mutuas o las cooperativas) como lo demuestra la distinción entre «promotores» o «fundadores» y miembros de la asociación, mutua etc.
  • La transmisión de la condición de miembro de una corporación es excepcional y sólo posible cuando la corporación tiene un origen contractual, o sea, en las corporaciones societarias. Pero su análisis dogmático correcto – el de la transmisión – requiere tener en cuenta no sólo las normas sobre la transmisión de la propiedad y demás derechos reales sino también el Derecho de las Corporaciones que regula quién puede y cómo llega a convertirse alguien en miembro de una corporación y cómo pierde tal condición. Eso no es Derecho de Cosas, es, dentro del Derecho de Obligaciones y Contratos, ni siquiera Derecho de Sociedades (en sentido estricto, la posición de socio es «tan» transmisible como cualquier posición contractual, esto es, mediante la cesión del contrato), sino Derecho de las Corporaciones.

En su monografía sobre Gesellschaft und Gesamthand, Francis Limbach resume la explicación de esta especialidad germana en los siguientes términos (pp 239-240):

La teoría moderna de la comunidad en mano común no fue la primera idea para encuadrar sistemáticamente los distintos tipos de sociedades de personas distintas de la societas. En particular, fue la idea de persona moralis elaborada por el iusnaturalismo racionalista en su desarrollo durante el siglo XVIII y principios del XIX a la que primero se recurrió para explicar la separación entre estas sociedades y sus miembros. Pero esta doctrina de la persona moralis fue absorbida por la de la persona jurídica en el sentido de Savigny quien, a la vez, la entendió en un sentido mucho más estrecho. 

Como se recordará, Savigny tiene un concepto patrimonial de la persona jurídica pero también un concepto corporativo, esto es, sólo son personas jurídicas para Savigny las corporaciones tal como se vinieron entendiendo éstas desde las obras pías del bajo imperio romano, lo que significaba que sólo con la autorización del Estado otorgada de forma individual podía constituirse una corporación. Esto expulsaba de la condición de personas jurídicas a los patrimonios dotados de capacidad jurídica y de obrar pero que no estaban organizados/gobernados corporativamente, es decir,

… a muchas asociaciones de personas que los iusnaturalistas habían  considerado persona moralis, pero que dejaron de incluirse en el numerus clausus de las personas jurídicas en la segunda mitad del siglo XIX.

La sociedad -que se entendía en sentido amplio comprensiva de todas las sociedades de personas en la literatura iusnaturalista – tuvo que quedar fuera de la ecuación. Sólo se aceptaba como persona jurídica, tanto en la doctrina de los pandectistas como en los autores germánicos de finales del siglo XIX, si se organizaba como sociedad anónima. De este modo, la sociedad regular colectiva y, en última instancia, también la sociedad civil quedaron en cierta medida liberadas para la doctrina de la comunidad en mano común.

Los juristas de la Edad Moderna

Y lo que es más curioso, patrimonios que en el resto de Europa no se consideraban personificados – como la comunidad de gananciales o la herencia yacente – se metieron junto a las sociedades de personas en el saco de la «comunidad en mano común». Y más curioso todavía es que Limbach añade que

la teoría de la persona moral del derecho natural no tuvo un papel directo en la configuración de la teoría de la comunidad en mano común. Lo que hicieron los autores de la escuela germanista del siglo XIX fue recurrir para su desarrollo a otros dos constructos más compatibles con su visión del mundo, uno de los cuales incluso crearon ellos mismos. Por un lado, se trataba del la doctrina – ya disponible en el siglo XVII – del dominium plurium in solidum (propiedad colectiva «solidaria») y la teoría desarrollada especialmente por Beseler y Gierke en la primera mitad del siglo XIX denominada de la «asociación» (Genossenschaft).

Explica Limbach que la regla del Derecho romano «duorun vel plurium in solidum dominium esse non potest» (no puede haber dos o más propietarios solidarios de una cosa) no permitía explicar la comunidad que se generaba entre los cónyuges sobre lo obtenido por cualquiera de ellos, que devenía común sin haber sido nunca de ninguno de ellos privativamente y sin que sobre el bien en cuestión hubiera cuotas de ambos cónyuges o sin que ninguno de ambos pudiera disponer del bien sin el consentimiento del otro. Esto era imposible bajo la comunidad por cuotas pero en Roma el régimen económico-matrimonial era el dotal, de modo que el problema no se planteaba. Eliminada la prohibición de la «propiedad solidaria», los juristas del siglo XVII en adelante se aplicaron a la construcción de un tipo de comunidad de bienes alternativo al romano. Para los juristas romanos era una obviedad que la idea de la «solidaridad es coherente con relaciones entre personas, esto es, se predica de relaciones obligatorias» (deudores o acreedores solidarios) pero «no puede aplicarse a las relaciones entre una persona y una cosa», es decir, no tiene sentido hablar de posesión solidaria o de propiedad solidaria.

«Uno entre varios acreedores solidarios puede reclamar el cumplimiento al deudor de la totalidad de la deuda (in solidum) y si el deudor paga a uno de los acreedores solidarios, queda liberado frente a los demás acreedores«

pero es impensable que la solidaridad pueda funcionar

«en relación con posiciones jurídico-reales que tienen eficacia erga omnes ya que el objeto sólo puede poseerse «como un todo» (in solidum) si consideramos al titular como único propietario. Si la propiedad debe compartirse con otras personas, el copropietario no puede tener derecho a dicha «propiedad del todo» per definitionem, sino sólo a una parte de la propiedad.

El siglo XIX

De esta explicación se deduce ya que el problema está en aplicar a la titularidad de patrimonios las reglas de los derechos reales con desprecio del principio de especialidad. Pero como el concepto de patrimonio no estaba disponible en la Edad Moderna para explicar el régimen económico matrimonial, los juristas inventaron un tipo de comunidad de bienes que opusieron a la comunidad por cuotas romana. En el siglo XIX, los bienes gananciales empiezan a considerarse un «patrimonio» al que se aplica la «accesión» (a la muerte de uno de los cónyuges, su parte acrece al cónyuge supérstite) y las preferencias  (los bienes del patrimonio conyugal están afectos al levantamiento de las cargas de la familia). Esta concepción no tuvo mucho éxito y a mediados de siglo, fue abandonada y sustituida por la idea de que la comunidad ganancial era una persona jurídica o que el marido era el único propietario o, finalmente, que es el patrimonio que pertenece a una ‘asociación’ – Genossenschaft – .

El concepto de Genossenschaft procede de Beseler. Según el maestro de Gierke, las personas jurídicas se dividen en «corporaciones» y «fundaciones». Las primeras tienen miembros y las segundas, no pero los miembros de las corporaciones, a diferencia de los socios, son ‘fungibles’ y la corporación se independiza de sus miembros. A su vez las corporaciones se dividen en «asociaciones» (Genossenschaften) y «comunidades» (Gemeinde). La diferencia entre ambas es que las primeras son asociaciones privadas que persiguen un fin común a sus miembros mientras que las segundas son de Derecho Público y comprenden a todos los habitantes de una zona geográfica (un municipio es una Gemeinde).

Beseler se lo estaba inventando porque, según cuenta Limbach, estas asociaciones de Beseler no tienen mucho que ver con las del Derecho germánico antiguo. Según Limbach, Beseler oponía por un lado la corporación y la asociación y por otro la universitas romana. En concreto, decía que «la persona jurídica» (recuérdese, corporaciones y fundaciones son personas jurídicas) se diferencia de la universitas romana en que la persona jurídica tolera la actuación de los miembros junto a la de la asociación en las relaciones patrimoniales lo que Limbach interpreta en el sentido de que, junto a las relaciones jurídicas de las que es parte la asociación – la persona jurídica – existen relaciones jurídicas inmediatas entre los miembros entre sí y en relación con los objetos del patrimonio de la persona jurídica (p 262). Esta abstrusa explicación para justificar – ese era el objetivo de Beseler – que no es necesaria la autorización pública para constituir una asociación a la que podamos reconocer capacidad jurídica – podamos imputarle derechos patrimoniales – y capacidad de obrar – capacidad de adquirir y enajenar y contraer deudas – . La lista de lo que Beseler considera Genossenschaften incluye lo que hoy consideramos personas jurídicas corporativas o, si se quiere, corporaciones dotadas de personalidad jurídica (universidades, organizaciones religiosas, gremios, sociedades anónimas, compañías de ferrocarriles o de seguros, asociaciones recreativas…). Para Beseler, la comunidad conyugal, por el contrario, no es una persona jurídica. Y tampoco los son las sociedades de personas (sociedad colectiva o comanditaria) que considera contratos de sociedad con una estructura patrimonial semejante a la copropiedad (communio) pero «hacia fuera» los socios aparecen como una unidad.

Gierke seguirá las huellas de Beseler y reserva la consideración de persona jurídica para las corporaciones – asociaciones y fundaciones – en la que ésta se independiza de los miembros. Por esa razón, no incluye tampoco a las sociedades de personas a las que, sin embargo, concede que su estructura patrimonial es parecida a la de la asociación pero no igual y a la que llama Gesamthand, esto es, copropiedad de los socios «en mano común».

Tras Gierke, el concepto de «comunidad en mano común» y el de Genossenschaft se han separado. La primera describe «una unidad patrimonial» (eine Vermögensgesamtheit) o sea, un patrimonio que se atribuye a una agrupación de individuos. La diferencia entre ambas se encuentra, pues, en que el patrimonio se atribuye a la persona jurídica en el segundo caso y en el caso de las comunidades en mano común, se atribuye al grupo de individuos. Esto quedará fijado hasta hoy en la legislación y jurisprudencia alemanas.

La siguiente figura relevante es Kuntze y su Prinzip und System der Handelsgesellschaften, 1863 que se inventa al «grupo» como sujeto de derecho. El grupo puede ser un grupo de socios de una sociedad colectiva como lo eran los miembros de una familia. La ‘conjuncta manus‘ se refería al gobierno y disposición sobre el patrimonio familiar o societario

En efecto, mientras que en las demás ramas del Derecho privado el concepto de universitas bonorum se aplicaba principalmente a las relaciones jurídicas individuales, en la sociedad colectiva existía una conexión entre toda una esfera patrimonial separada, (universitas bonorum)

que Kuntze califica como «sujeto de derecho». Y lo distingue de la persona jurídica precisamente diciendo que la sociedad colectiva

«se trata no de un patrimonio separado, sino de una vinculación con un grupo: es un vínculo colectivo con respecto a una empresa. La empresa – en sentido de patrimonio – tampoco debe considerarse una persona jurídica de la misma forma que no se consideraba en Roma que el esclavo tuviera personalidad independiente. La empresa – como patrimonio – constituye un patrimonio separado pero que depende y forma parte del patrimonio (der Persönlichkeit) de los comuneros; está pues, como ocurre con el peculio, sólo relativamente separado».

Y continúa diciendo que para ser titular de derechos y obligaciones no hace falta ser persona jurídica. Y los bienes de una sociedad mercantil no son un patrimonio – que requeriría la personificación del titular – sino simplemente un peculio. Se confirma así la división: si hay completa separación patrimonial, tenemos persona jurídica. Si la separación es incompleta, porque la participación en el patrimonio social es sólo una parte diferenciada del patrimonio del socio lo que se refleja en que los socios responden de las deudas del patrimonio de la sociedad mercantil, entonces tenemos «comunidad en mano común».

Naturalmente, este concepto de comunidad poco tiene que ver, como ha explicado Ernst, con la comunidad germánica medieval que servía para explicar la estructura patrimonial de la familia o del matrimonio. Dice Limbach que Kuntze, negando el carácter de «patrimonio» para el patrimonio de una sociedad colectiva y llamándolo «peculio» consiguió inventarse (denkmöglich machen) la posibilidad de un patrimonio separado y no personificado, o sea, un patrimonio sin sujeto. Recuérdese que el peculio disfrutaba de cierta separación respecto del patrimonio del pater familias.

Gierke convirtió esta construcción de Kuntze para las sociedades de personas en un «principio general» que permitía conectar un objeto unitariamente concebido – el patrimonio social – con una pluralidad de personas – los socios de la sociedad colectiva considerados unitariamente – y dotarlo de un régimen jurídico propio caracterizado por la posibilidad de excluir la existencia de partes alícuotas de los comuneros, de derechos de disposición, de acción de división; la posibilidad de accesión cuando uno de los comuneros desaparece y la inclusión de una regulación de la administración, uso y representación «de los objetos patrimoniales y la posible separación de un patrimonio particular propio». Los objetos que forman ese patrimonio constituyen una «unidad objetiva» y esa unidad refleja «la unidad de la compañía mercantil» pero los sujetos de ese patrimonio son los socios, no como representantes de una persona jurídica, pero tampoco como individuos, sino «en una cualidad jurídica distinta de su calidad de individuos particulares sino como socios y, por tanto, agrupados». Una «unidad colectiva» que tiene capacidad jurídico patrimonial. Esta unidad entre los socios sirve para explicar por qué la entidad sobrevive al cambio de socios o por qué los socios tienen una alícuota del patrimonio pero no una cuota parte de cada uno de los bienes que forman el patrimonio social o porque la aportación de un bien de un socio a la sociedad requiere de la transmisión de la propiedad. También explica la unidad en la posesión etc. Pero admite que, junto a esta cotitularidad, hay relaciones obligatorias entre los socios y la sociedad (deudas y créditos del socio frente a la sociedad); que el administrador social no es un órgano, pero tampoco es un mandatario de los con-socios: «Más bien, representa a la entidad personal formada por él mismo junto con los demás socios» 

Finalmente, la doctrina de la comunidad en mano común se incorpora al Código civil y, después, al Código de Comercio. En el BGB lo hace en el segundo proyecto tras las críticas de Boyens al primer proyecto. Boyens considera que la comunidad por cuotas no es adecuada para regular el sustrato real de una sociedad de personas cuando, como ocurre con las sociedades en las que se forma un fondo común, es decir, «un patrimonio unificado y cerrado, una universitas juris» respecto del que los socios «sólo tienen derecho a la totalidad de este patrimonio indiviso tras la liquidación, no a una cuota de propiedad sobre cada uno de los elementos individuales pertenecientes al mismo».

Y nos informa Limbach que el mismo razonamiento se pretendió aplicar a la estructura patrimonial de las asociaciones no inscritas.  En los Protocolos de la Segunda Comisión se aclara que en la sociedad civil existe un «patrimonio social separado» vinculado al pago de las deudas de la sociedad. La doctrina reciente considera que se produjo la sustitución de una «solución obligatoria» por una «solución real». Pero, al considerar que los bienes, derechos y deudas lo son de la sociedad y que esta tiene un patrimonio, la calificación como «sujeto de derecho» de la sociedad civil era inevitable y tal resultado lo afirma, por primera vez en la doctrina alemana Werner Flume en los años setenta del siglo XX. En el Código de comercio de 1895 se utilizó la misma concepción.

Conclusión

Es difícil considerar la construcción de la personalidad jurídica de las sociedades de personas a través de la figura de la «comunidad en mano común» como un episodio glorioso de la dogmática jurídica alemana. Más bien, es un ejemplo de jurisprudencia de conceptos.

Foto: JJBOSE