Por Jesús Alfaro Águila-Real

(la 1ª parte, aquí)

La Directiva y los arts. 12 ss LSC.

Al margen de la definición de sociedad unipersonal contenida en el art. 12 LSC que aclara que se puede constituir una sociedad como unipersonal o “devenir” unipersonal por la acumulación en una sola mano de todas las acciones o participaciones, estas reglas son las siguientes (no hablaremos, en lo que sigue, del “Emprendedor de responsabilidad limitada”)

El artículo 13 ordena publicar en el Registro Mercantil la unipersonalidad

Obsérvese que se trata de una norma de protección de terceros. El legislador considera que, dado que el patrimonio “social” es un subconjunto del patrimonio del individuo (del socio único) los terceros pueden ver reducidos sus costes de contratar con el individuo si, al contratar, pueden percatarse de que el individuo no responderá con todo su patrimonio, sino únicamente con el afectado a la actividad empresarial. e ahí también que la falta de inscripción en el Registro Mercantil de la unipersonalidad elimine el beneficio de la responsabilidad limitada (art. 14 LSC), el individuo “no consigue” separar e incomunicar el subconjunto de bienes y derechos que constituyen el patrimonio “social”. El art. 14.1 LSC hace, pues, responsable “universal” al socio único, es decir, ordena que se “restaure” la responsabilidad universal del socio único ex art. 1911 CC.

La consecuencia jurídica, (pérdida del beneficio de la responsabilidad limitada) no viene impuesta por la Directiva (de hecho, ni siquiera la obligación de hacer constar en toda la documentación la condición de unipersonal, Jiménez Sánchez/Díaz Moreno, p 102 y pp 103-104 para la crítica).

El párrafo 2 del art. 13 obligue al socio único a hacer

“constar expresamente+ (la)… condición de unipersonal (de la sociedad) en toda su documentación, correspondencia, notas de pedido y facturas, así como en todos los anuncios que haya de publicar por disposición legal o estatutaria”.

La norma siembra la duda sobre si la sanción por la omisión del carácter unipersonal en la correspondencia, por ejemplo, genera la misma consecuencia que la omisión de la inscripción registral). La respuesta es negativa como argumentaremos más adelante.

La Directiva deja a los Estados miembros, como es habitual, la previsión de las consecuencias jurídicas del incumplimiento por los particulares de lo establecido en la Directiva y ordena a éstos que establezcan consecuencias jurídicas suficientes para garantizar el cumplimiento (principio de efectividad). El legislador español optó por retirar el beneficio de la responsabilidad limitada, lo que, desde muchos puntos de vista, es excesivo.Habría bastado con aplicar la doctrina general sobre el levantamiento del velo. La ley tampoco obliga a utilizar la expresión “sociedad anónima (o limitada) unipersonal” como indicación de la forma social (art. 403 RRM).

Como decimos, se trata de deshacer la percepción que podrían tener los terceros de que el individuo responde con todos sus bienes. Esta regla no es “perfecta”. No lo es porque, al someter esta masa patrimonial a las reglas del derecho de sociedades de capitales – con responsabilidad limitada de los socios – olvida que, entre estas reglas se encuentra la de que las personas jurídicas corporativas tienen necesariamente órganos y, en particular, un órgano de administración que puede estar ocupado por el socio único pero – será lo más normal – puede estar ocupado por un individuo distinto. El riesgo de que el tercero, cuando contrata con la sociedad unipersonal “crea” que está contratando con el socio único no existe cuando el administrador se presenta como tal o es un individuo distinto del socio único. En otras palabras, no hay mayores costes para el tercero de apreciar que sólo podrá agredir el patrimonio de la sociedad unipersonal que cuando contrata con cualquier sociedad.

Se explica así que la norma legal haya utilizado un criterio formal de unipersonalidad y haya dado lugar a que los autores se planteen si la misma regla debe aplicarse a sociedades con pluralidad de socios pero en las que un socio tiene un 99,9 % del capital social y hay otro socio que tiene un 0,01 %. La mejor doctrina niega la posibilidad de aplicar analógicamente la norma del art. 14 LSC a estos supuestos con buen criterio (Jiménez Sánchez/Díaz Moreno, pp 67-68 quienes, no obstante y a mi juicio de modo contradictorio consideran aplicable a estos casos la regla que obliga al socio único a documentar sus contratos con la sociedad. En cualquier caso, la discusión es inane porque el socio supermayoritario, como cualquier socio que tenga una participación significativa, está sometido a las reglas de transparencia, independencia y equidad cuando realiza transacciones (vinculadas) con la sociedad por disposición de los artículos 190 y 228 y siguientes LSC).

Y, por la misma razón, tampoco estamos ante una sociedad unipersonal cuando las acciones o participaciones están en manos de un mismo individuo pero unas directamente y otras indirectamente (la sociedad, en tal caso, tendrá “dos” socios, el individuo y la sociedad titular de las restantes acciones o participaciones). El caso de la “autocartera” no es semejante (v., Martín Romero, art. 12 en Tratado, I, p 140) porque las acciones o participaciones en autocartera no pertenecen a ningún patrimonio distinto del propio patrimonio separado que es la persona jurídica mientras que las que pertenecen a una sociedad filial unipersonal del individuo que ostenta directamente el resto de las acciones o participaciones sí pertenecen a un patrimonio separado (el de la sociedad-socio).

Tampoco nos parece que deban aplicarse analógicamente las normas de la sociedad unipersonal a los casos en los que un socio tenga todos los derechos de voto (porque se hayan emitido acciones o participaciones sin voto, contra, Jiménez Sánchez/Díaz Moreno, p 94). Como hemos dicho más arriba, las normas de la sociedad unipersonal no son susceptibles de aplicación analógica porque anudan consecuencias discrecionales al supuesto de hecho, es decir, no consecuencias “necesarias” de acuerdo con las reglas generales de la responsabilidad por apariencia o por faltar el socio único a las exigencias de la buena fe cuando contrata con terceros (levantamiento del velo). Por otro lado, la aplicación de las doctrinas generales (sobre levantamiento del velo o sobre los deberes de los administradores en relación con las transacciones vinculadas art. 228 ss LSC) y de las normas de protección de terceros (legislación concursal, acciones rescisorias generales) son suficientes, de manera que no hay una laguna de protección que haya que cubrir extendiendo el ámbito de aplicación de unas reglas cuyo supuesto de hecho se delimita formalmente.

Pero ni siquiera hay eadem ratio. Que un socio tenga todos los derechos de voto es irrelevante a los efectos de responsabilidad patrimonial en comparación con el socio que tiene el 75 %. Si la regla de toma de decisiones es la mayoritaria, el socio mayoritario puede adoptar las decisiones que le parezca sobre el patrimonio separado. Por tanto, la aplicación analógica debería ser la de las normas sobre levantamiento del velo etc a sociedades controladas mayoritariamente por un socio, lo que, suponemos, nadie defenderá.

En todo caso, al tratarse de una norma “defectuosa” en el sentido que acabamos de exponer (porque el ámbito de aplicación que se se deriva de su tenor literal es “excesivo” en relación con la ratio de la norma), carece de sentido su aplicación analógica. O, quizá más correctamente, y de forma semejante a la responsabilidad del actuante en el caso de sociedades irregulares, la responsabilidad del socio único en el caso de incumplir con lo dispuesto en el art. 14 LSC no es responsabilidad por apariencia (es independiente de que el tercero supiera o no que se trataba de una sociedad unipersonal) sino una responsabilidad accesoria respecto de la de la sociedad y semejante a la de un fiador, de manera que es dependiente en su alcance, extensión y vicisitudes de la responsabilidad de la sociedad. Muy semejante a la que impone al administrador por las deudas sociales el art. 367 LSC cuando se contraen deudas estando la sociedad en causa de disolución. El actuante podrá utilizar todas las excepciones de las que disponga la sociedad etc. La semejanza con la responsabilidad del socio colectivo respecto de las deudas sociales es total, incluso en el tenor literal de la norma que describe dicha responsabilidad (“personal, ilimitada y solidariamente de las deudas sociales contraídas durante el período de unipersonalidad”), de ahí que se haya sostenido que el socio único no podrá oponer como excepción a la reclamación de esta responsabilidad que el acreedor que agrede su patrimonio conocía la situación de unipersonalidad (Martín Romero, Tratado, p 153 y ahí para la discusión de la determinación del plazo de 6 meses – que ha de ser ininterrumpido para que el socio único sea responsable ilimitadamente por las deudas sociales y que será el que sea socio único en el momento en que transcurran los seis meses, si el cambio de socio se produce durante ese período -).

En consecuencia, la omisión por parte de la sociedad de la “publicación” en su correspondencia de la condición de sociedad unipersonal no conlleva la “sanción” de la responsabilidad ilimitada. Debe aplicarse el art. 24 C de c que prevé únicamente la posibilidad de sanciones administrativas (contra, Jiménez Sánchez/Díaz Moreno, p 149-150 con más indicaciones. Creemos q estos autores no tienen razón en este punto porque las sanciones previstas en el art. 24.2 C de c cumplen con los requisitos del principio de legalidad y en el tenor literal de este artículo está perfectamente incluido el caso de que una sociedad unipersonal omita tal carácter en su correspondencia) sin perjuicio de la aplicación de las normas generales sobre responsabilidad por apariencia que exige, naturalmente, la prueba de un daño causalmente conectado a la omisión, en la correspondencia, del carácter de sociedad unipersonal.

Obsérvese finalmente que, como el registrador hará constar el carácter unipersonal al inscribir la sociedad en su constitución, la norma solo se aplica a la “unipersonalidad sobrevenida”. No puede haber una sociedad irregular unipersonal. Verificada la voluntad de no inscribir o transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura, la consecuencia no es que se aplique el régimen de la sociedad civil o de la sociedad colectiva – como establece el art. 39 LSC, sino la aplicación del art. 1911 CC. No hay separación de patrimonios (el patrimonio que el socio único intentó separar no se habría separado) y, por tanto, no hay preferencias entre los acreedores del socio único sobre una parte u otra de su patrimonio.

En fin, lo que se inscribe en el registro es la conversión en sociedad unipersonal, no la causa – el título y el modo – de la atribución de la propiedad de todas las participaciones a un individuo, de manera que no se entiende que el art. 203.2 RRM exija, además, que se haga constar en la escritura la “naturaleza del acto o negocio por el que se hubiese producido la adquisición” (v., RDGRN 9-III-2015). La inscripción de la unipersonalidad, lógicamente, es declarativa – no constitutiva – como lo es, en general, cualquier inscripción.

El artículo 15 impone la forma escrita para las decisiones que el individuo tome sobre el patrimonio “separado” y da libertad al socio único para utilizar a terceros como “factores” (art. 281 ss C de c)

sometiendo el régimen de éstos al de los administradores sociales. Además, el art. 15 LSC, con bastante precisión (así también, Jiménez Sánchez/Díaz Moreno, p 155), afirma que “en la sociedad unipersonal el socio único ejercerá las competencias de la junta general”.

El sentido de la norma es el de cualquier norma de remisión. Dice la doctrina que “la sociedad… no ve alterada su estructura orgánica”. Tal afirmación debe entenderse, en primer lugar, en sentido negativo: el socio único no es el administrador de la sociedad. Por tanto, no representa al patrimonio separado. La norma protege así a los terceros porque les permite confiar en que la sociedad unipersonal tiene la misma estructura orgánica que cualquier sociedad y, por tanto, que si contratan con sus administradores, tal como los publica el Registro (art. 234 LSC), el patrimonio social quedará vinculado. Eso es lo que, en primer lugar, significa que el socio único ejerce las competencias de la junta: que el socio único es el órgano equivalente a la junta y, por tanto, que no es el órgano de administración.

En sentido positivo, la norma protege al socio único frente a los administradores de la sociedad. Es una norma, pues, de reducción de los costes de agencia que se generan, por la propia Ley, cuando somete a las sociedades de un único socio al Derecho de Sociedades de estructura corporativa (Jiménez Sánchez/Díaz Moreno recuerdan que una enmienda pretendía atribuir al socio único “la representación” de la sociedad y que tal enmienda fue rechazada p 153).

Es obvio, por ejemplo, que el socio único no puede convocarse a sí mismo ni tiene que hacer una lista de asistentes ni tiene que abstenerse en ningún caso, ni está limitado en el contenido de los acuerdos por ningún orden del día etc. Todas las normas que regulan la celebración de la Junta de Socios no encuentran aplicación a la sociedad unipersonal. Porque la Junta es un órgano colegiado y el socio único es un individuo. Es más, en el marco de la discusión acerca de si, en una sociedad anónima o limitada el órgano social es la Junta o son, por el contrario, los socios mismos (de manera que la Junta designa la “reunión” de los socios, no designa al órgano social), hay que entender que, en la sociedad unipersonal, el órgano social no es una – inexistente – junta, sino el socio único.

Tampoco se aplican las normas sobre informes que deben acompañarse a las propuestas de acuerdo por los administradores. El socio único puede dispensar a los administradores de su elaboración en la medida en que dichos informes se imponen legalmente (por ejemplo, para la modificación de estatutos o para excluir el derecho de suscripción preferente) para proteger el interés del socio único (ambiguos, Jiménez Sánchez/Díaz Moreno, p 164). Obviamente, si no han sido formuladas las cuentas, por ejemplo, no podrán ser aprobadas, pero el socio único puede dar su aprobación incluso anticipadamente (a su propio riesgo).

Tampoco se aplican las reglas sobre la forma de “comunicación” entre administradores y socio único (por ej., a efectos de ejercicio del “derecho de información” ni a efectos de solicitar el examen de las cuentas etc). Ni las reglas sobre representación para asistir a la junta o para ejercer los derechos de socio, que el socio único podrá realizar como tenga por conveniente utilizando mandatarios para cualquier actuación relacionada con la sociedad, incluida la certificación de los “acuerdos” adoptados por el socio único.

Que las decisiones del socio único deban consignarse en acta es un requisito de forma escrita al que debe darse el alcance del art. 1279-1280 CC (forma ad probationem y no ad solemnitatem), de manera que las decisiones serán válidas – y vincularán a los administradores – cualquiera que sea la forma en que se fijen. Será imprescindible la forma de escritura pública cuando se trate de decisiones inscribibles (en cuyo caso, no es necesario redactar, primero, el acta y, a continuación, otorgar la escritura pública, RDGRN 5-I-1993). Que deban constar en acta es algo más que consten por escrito. Un “acta” es un escrito con un contenido normalizado y el uso de la expresión del legislador es, de nuevo, una forma de remisión a las normas sobre el acta de la Junta incluyendo no sólo su formato sino también su transcripción al libro de actas que trata de evitar manipulaciones de las decisiones adoptadas por los órganos sociales. El socio único ha de firmarlas (o su representante). Pero no hay, obviamente, “aprobación” del acta.

En fin, las decisiones del socio único sólo serán impugnables normalmente cuando sean nulas de pleno derecho, (contrarios al orden público en la terminología legal) y excepcionalmente (cuando perjudiquen a los acreedores sociales o pongan en riesgo de responsabilidad a los administradores) cuando sean contrarios a la ley y a los estatutos.

En relación con el órgano de administración,

la adecuada concepción de la sociedad unipersonal debe llevarnos a interpretar las normas de la ley de sociedades de capital en el sentido de aproximar, en toda la medida posible, al administrador de una sociedad unipersonal al mandatario porque, efectivamente, un administrador de una sociedad unipersonal, en la medida en que no sea el propio socio único quien gestione el patrimonio separado, es un factor (arts. 281 ss C de c). El órgano de administración no es potestativo, pero la aplicación de las normas relativas al poder de representación de los administradores no pueden aplicarse sin tener en cuenta la unipersonalidad.

En particular, el administrador de una sociedad unipersonal no ha recibido un “mandato colectivo” como el que reciben los administradores de los socios a través de su nombramiento por la junta. En fin, si en los estatutos de una limitada unipersonal se ha regulado la representación, habrá que interpretarlos de la forma más favorable a la validez de ésta lo que significará, normalmente, que, junto a las normas sobre la representación de las personas jurídicas (poder exclusivo de representación de los administradores), si el socio único es el que pone en relación el patrimonio separado con terceros, éstos quedarán protegidos por las normas sobre la representación aparente y por los deberes que la buena fe impone al socio único.

En definitiva, en lo que hace a las relaciones entre el administrador y el socio único, la aplicación de las reglas de las sociedades de estructura corporativa debe hacerse cum grano salis y deben interpretarse, aún más si cabe, de acuerdo con las reglas generalmente aplicables a las relaciones de mandato. Por ejemplo, no hace falta recurrir al art. 236.2 LSC para explicar por qué el administrador no puede ejecutar las instrucciones ilegales del socio único y ni siquiera se debe aplicar el límite a las instrucciones (art. 161 LSC) de la junta al socio único. Éste puede “vaciar de contenido la función gestora” del administrador requiriéndole para que solicite su parecer en relación con cualquier decisión que deba adoptar como administrador.

El artículo 16 ordena al socio único que haga constar por escrito y recoja en “un libro registro” “los contratos celebrados entre el socio único y la sociedad”,

cuyas condiciones deben reflejarse también en las cuentas anuales (en la memoria). Como ha dicho la doctrina, deben entenderse comprendidos en la norma todos los negocios jurídicos patrimoniales (transacciones vinculadas) celebrados entre el socio único y la sociedad. El carácter escrito y su incorporación a la memoria y a un “libro” tienen como finalidad

“asegurar la constancia de la celebración de los contratos y de sus condiciones, buscando con ello facilitar su prueba… (y)… dificultar la… manipulación”

a posteriori de esas relaciones (“inventando” contratos para justificar transferencias de fondos de la sociedad al socio único o viceversa – en este sentido, la norma protege también a los acreedores del socio único)”, lo que es coherente con las consecuencias jurídicas en caso de insolvencia de la sociedad. De ahí que deba entenderse que no basta con archivar los contratos de cualquier forma, han de incorporarse a un “libro” que garantice mínimamente la imposibilidad de manipulación. Es otro “libro” que ha de ser legalizado.

La sanción del incumplimiento de esta norma no es la nulidad de esas transacciones vinculadas, porque tal sanción no serviría bien a los intereses de terceros y sería desproporcionada:

(i) no serán oponibles a la masa los “contratos” a favor del socio único que tengan causa en esos contratos en caso de concurso de la sociedad lo que significa, prácticamente que los créditos que correspondan al socio único derivados de esos contratos serán subordinados sin que, por el contrario, el socio único venga liberado del cumplimiento de tales contratos si tal consecuencia fuera del interés de la masa.

(ii) el socio – rectius – el resto del patrimonio del socio único – “responderá frente a la sociedad de las ventajas que… haya obtenido en perjuicio de ésta como consecuencia de dichos contratos”.

Esta es, también, una regla de responsabilidad, ahora en el primer sentido de los descritos por Pantaleón, aunque no sólo. Ordena al socio indemnizar – con cargo al resto de su patrimonio – los daños sufridos por el patrimonio situado bajo la sociedad unipersonal y ordena también la restitución a ese patrimonio de las ventajas que hubiera obtenido el socio único, ventajas que deberían haber “caído” en la masa patrimonial separada. Es decir, ordena la restitución del enriquecimiento injusto. Esta regla es necesaria siempre que se separan masas patrimoniales porque, como venimos diciendo, los acreedores de una y otra masa patrimonial tienen derechos preferentes sobre aquella que “responde” frente a ellos. Obsérvese, en fin, que no se afirma la responsabilidad directa del socio único frente a los acreedores de la sociedad unipersonal. La norma del art. 16.3 LSC establece, simplemente, el quantum de la eventual acción pauliana de los acreedores de la sociedad unipersonal o, en caso de concurso, la acción sería ejercida por el administrador concursal en beneficio de la masa.

El caso de que todas las acciones o participaciones estén en copropiedad de los mismos individuos

es especialmente interesante. La doctrina mayoritaria sostiene que una sociedad cuyas acciones o participaciones están, todas ellas, en manos del mismo grupo de copropietarios no es una sociedad unipersonal (v., Jiménez Sánchez/Díaz Moreno, p 72 con más indicaciones) pero esta solución no parece aceptable en su integridad.

Si se trata de los que han heredado las acciones o participaciones de una sociedad unipersonal, es poco convincente la afirmación de que la sociedad ha dejado de ser unipersonal. En tanto no se reparta la herencia, hay que entender que la sociedad sigue siendo unipersonal y que las normas aplicables al grupo de coherederos, también en relación con las acciones o participaciones, son las que rigen para la comunidad, no las normas del Derecho de Sociedades. Es correcta, pues, la jurisprudencia en este punto que entiende que socio es la comunidad de herederos y no estos a título personal, jurisprudencia que es coherente con la afirmación que hemos hecho en la entrada anterior respecto de la personificación del patrimonio que es la herencia yacente.

Este razonamiento no puede generalizarse a otras situaciones de comunidad. Así, por ejemplo, la adquisición por un grupo de personas de la totalidad de las acciones o participaciones de una sociedad pro indiviso convierte en socios a cada uno de los comuneros, como afirma la doctrina mayoritaria aunque existan reglas sobre la legitimación para el ejercicio de los derechos de socio que obliga a éstos a ponerse de acuerdo y designar un representante para facilitar la identificación por la sociedad de quiénes son sus socios. Como dicen Jiménez Sánchez/Díaz Moreno, si los comuneros han de elegir un representante que ejerza los derechos de socio es porque la condición de socio recae en los comuneros (p 73).

En el caso de la sociedad de gananciales, dado que el matrimonio no limita la capacidad de obrar de los cónyuges, habrá que considerar que la sociedad es unipersonal si todas las participaciones son de alguien casado. Sería absurdo pretender que el carácter ganancial de las participaciones sociales determine la desaparición de la unipersonalidad: la condición de socio corresponde al cónyuge que ha celebrado el contrato de sociedad o ha adquirido las acciones o participaciones. Si las adquieren a nombre de ambos cónyuges, estaremos ante una situación de copropiedad y no habrá unipersonalidad (Jiménez Sánchez/Díaz Moreno, p 80 y 85).

En definitiva, el criterio relevante es quién deviene parte del contrato de sociedad, no quién tiene derechos sobre el patrimonio social. En el caso de la comunidad hereditaria, los herederos, como grupo, suceden a su causante. En el caso de cualquier otra comunidad de bienes que tenga por objeto acciones o participaciones, habrá que estar a quién celebró el contrato de sociedad o se adhirió al mismo adquiriendo las acciones o participaciones.

En el caso de derechos reales limitados sobre las acciones o participaciones, no hay duda alguna de que la unipersonalidad dependerá de quién sea el propietario, no el titular de derechos reales sobre una cosa ajena.

El art. 13 LSC obliga a inscribir no sólo la conversión de la sociedad en unipersonal sino el cambio de socio único.

El precepto obliga a incluir en la inscripción, en todo caso, “la identidad del socio único”. Si los cambios de socio no se inscriben en el Registro Mercantil ¿por qué ha de inscribirse en el caso de una sociedad unipersonal? La respuesta se encuentra, de nuevo, en el carácter exclusivamente patrimonial de la sociedad unipersonal y el contenido de la restante regulación: dado que el socio único puede perder con facilidad la responsabilidad limitada, la identificación del socio único reduce los costes de los acreedores de identificación del responsable de las deudas de la sociedad. Y la consecuencia jurídica de la omisión de la inscripción registral del cambio de socio único es fácil de establecer: juega la publicidad del Registro (art. 20.2 y 21 C de c). La discordancia entre la realidad y el registro no puede perjudicar a los terceros de buena fe que tienen derecho a confiar en lo que “publica” el registro, esto es, que el que aparece en el registro como socio único no es ya el socio único porque el cambio de socio se produce por la transmisión de las participaciones o acciones lo que tiene lugar en la realidad, esto es, fuera del registro. De forma que la norma del art. 13 LSC responde a la misma ratio que la obligación de publicar en el registro los cambios de socios en una sociedad colectiva. Si se transmite la parte de un socio en una sociedad colectiva, el socio transmitente deja de ser socio pero si la transmisión no se inscribe en el Registro Mercantil, los terceros pueden confiar en lo que “dice” el Registro que publica que el transmitente sigue siendo socio. Como el registro es una institución que protege a los terceros (no a los que inscriben), naturalmente el tercero que “conoce” la realidad y la discrepancia entre la realidad y lo que publica el registro puede dirigirse contra el nuevo socio único si éste tiene un “bolsillo más profundo” que el antiguo (Jiménez Sánchez/Díaz Moreno, p 145-146).

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