Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

A propósito de la comunidad en mano común – Gesamthand – como un tertium genus de personalidad jurídica

 

Lo que sigue está basado en Holger Fleischer, Große Debatten im Gesellschaftsrecht: Fiktionstheorie versus Theorie der realen Verbandspersönlichkeit im internationalen Diskurs RabelsZ 87, 5–45, 2023; Thomas Raiser, «Gesamthand und juristische Person im Licht des neuen Umwandlungsrechts» AcP, 194(1994), p. 498 ss; Thomas Raiser, Der Begriff der juristischen Person. Eine Neubesinnung, AcP 199. Bd., H. 1/2 (1999), pp. 104-144; Francis Limbach, Gesamthand und Gesellschaft, 2016 y, sobre este libro, Por qué Alemania tuvo un concepto de persona jurídica distinto del resto de Europa, Almacén de Derecho, 2024; Johannes Flume, Rechtsnatur der Gesamthand in Fleischer/Koch/Schmolke, Gesellschaftsrecht im Spiegel Grosser Debatten, ZGR Sonderheft 27, 2024, p 115 ss; Andreas Dieckmann, Gesamthand und Juristische Person, 2019; Alexander Wilhelm, Das Recht der Gesamthand im 21. Jahrhundert, 2021; Bachmann: Das Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts(NJW 2021, 3073); Kindler: Die „rechtsfähige Gesellschaft“ als juristische Person – erste Befunde und Überlegungen zum Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (MoPeG) (ZfPW 2022, 417); Karsten Schmidt: Neues Personengesellschaftsrecht: Das MoPeG: besichtigt und analysiert, JuS 2024, 1 ss; Peter Kindler: Die „rechtsfähige Gesellschaft“ als juristische Person – erste Befunde und Überlegungen zum Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (MoPeG) (ZfPW 2022, 409; Jan Schröder, Zur älteren Genossenschaftstheorie. Die Begründung des modernen Körperschaftsbegriffs durch Georg Beseler, Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, Vol. 11-12, Nº 1, 1982-1983, págs. 399-459, resumido y comentado en esta entrada; Jesús Alfaro, Grandes debates en el Derecho de Sociedades: la personalidad jurídica y la corporación, Almacén de Derecho, 2024; Jesús Alfaro, Las estructuras jurídicas de la acción colectiva, Almacén de Derecho, 2023; Jesús Alfaro, Lo que podemos aprender de las mutuas para entender mejor las sociedades anónimas: «el otro vínculo» de los miembros de una corporación, Almacén de Derecho, 2023; Jesús Alfaro, 50 años del Derecho de Sociedades de Girón: Sociedad y Corporación,  Almacén de Derecho, 2026; Jesús Alfaro, El reconocimiento de la personalidad jurídica en la construcción del Derecho de Sociedades, Indret, 2016 y Jesús Alfaro, La persona jurídica, 2023. 

Introducción

Voy a contar la vida de una ‘teoría’ jurídica que, en Alemania pero también en España, pretendía explicar la capacidad jurídica y de obrar de las sociedades de personas apelando a la ‘comunidad en mano común’ (en adelante, CMC) en lugar de a la persona jurídica. Apelando a una forma de copropiedad que tenía por objeto, no bienes singulares, como exige el principio de especialidad y presume la copropiedad de nuestro código civil (art. 392: «Hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o un derecho pertenece pro indiviso a varias personas«), sino un patrimonio. 

Los franceses se dieron pronto cuenta que la «copropiedad» sobre un patrimonio era indistinguible de la personalidad jurídica porque, como entendieron los romanistas, son los patrimonios los que ostentan capacidad jurídica. En efecto, un crédito o una deuda, un bien forman parte de (en el sentido de pertenecer a) un patrimonio, por lo tanto, cuando se adquiere un bien o un derecho o se contrae una obligación o deuda lo que se dice en realidad es que ese bien, derecho o esa obligación o deuda han pasado a formar parte de ese patrimonio (y han dejado de formar parte de otro, salvo que fueran cosas nullius), ergo, es al patrimonio a quien se imputan derechos y obligaciones y tal es la definición más aceptada de capacidad jurídica e incluso de personalidad jurídica: ser sujeto de imputación de derechos y obligaciones. Luego, hace falta una organización que permita insertar en el tráfico ese patrimonio. Esa organización la proporciona el contrato de sociedad o la constitución de una corporación.

Con ello, los franceses y, tras ellos, los españoles y los italianos, pudieron clasificar a los sujetos de derecho en dos únicas categorías. Los sujetos de derechos son los seres humanos, los individuos, las personas físicas o son personas jurídicas. Y pudieron adoptar también una concepción patrimonial de la personalidad jurídica equiparándola a capacidad jurídica patrimonial.Capacidad jurídica patrimonial la pueden tener las personas jurídicas. Pero capacidad jurídica personal, en el sentido de humana, sólo los seres humanos. Por eso, las personas jurídicas carecen de derechos humanos, por ejemplo.

Pero los alemanes decidieron ‘coger la vereda’ y dejar ‘el camino’ y lo hicieron todo más complicado. Adoptaron una clasificación tripartita. Según la doctrina elaborada en torno al Código civil – BGB – en el año 1900, hay seres humanos/individuos/personas físicas, hay personas jurídicas y hay una cosa intermedia que se denominan «comunidades en mano común». ¿Para qué necesitaban los alemanes esa cosa intermedia? Para explicar la capacidad jurídica y de obrar de las sociedades de personas.

Organizaciones que pueden ser personas jurídicas

Aunque a Gierke no le gustaba, los alemanes heredaron del derecho romano la distinción entre sociedades y corporaciones.

V., Fritz Schulz, Principios del Derecho Romano, trad. esp. 2000, pp 91 ss. “El derecho privado romano sólo conoce dos tipos de agrupaciones humanas, la societas y la corporación. Los romanos no buscaron nunca la multitud y la variedad de asociaciones que se encuentra en el derecho germánico… La corporación y la sociedad son y quedan como grandes figuras contrapuestas… el derecho romano no conoció figuras mixtas de una y de la otra…”.

Sociedades y corporaciones pueden tener personalidad jurídica porque ambas pueden «titular» un patrimonio. Ambas, gracias a que son organizaciones, (conjuntos de reglas para adoptar decisiones) son idóneas para dotar de capacidad de obrar – actuar con efectos – a un patrimonio. Pero puede haber sociedades sin patrimonio – las que llamamos sociedades internas, cuyos bienes puestos en común por los socios les pertenecen en copropiedad – y corporaciones sin patrimonio – corporaciones internas como las comunidades de propietarios o las mutuas de seguros a derrama -.

Históricamente (hasta el siglo XIX), sin embargo, la personificación de patrimonios se limitó a los corporativos, es decir, no incluía los patrimonios societarios: solo las corporaciones eran consideradas «personas jurídicas» y, viceversa, todas las corporaciones existentes tenían capacidad jurídica y de obrar. De ahí que si una organización tenía corpus, o sea, patrimonio, se consideraba corporación.

V., por ejemplo, Francis Limbach, Gesamthand und Gesellschaft, 2016, p 33: “la corporación está dotada de características que también se pueden encontrar hoy en las personas jurídicas y en algunas comunidades en mano común, al menos, en las societarias ya que se considera que tienen capacidad jurídica y capacidad para ser parte en una relación jurídica. Es importante señalar que la corporación era una figura jurídica que hasta el siglo XIX se utilizó para asociaciones de personas altamente institucionalizadas y dotadas de privilegios estatales, como las comunidades religiosas, los municipios, las universidades y las compañías de comercio semiestatales de los siglos XVI a XVIII. En el siglo XIX, la universitas y con ella las corporaciones fueron absorbidas por el concepto de persona jurídica y finalmente prevalecieron en su diseño dogmático frente a los modelos más flexibles de la persona moral del derecho natural en Alemania”; Andreas Dieckmann, Gesamthand und Juristische Person, 2019, p 23. El propio Max Weber explicaba así la naturaleza de las compañías de comercio medievales: la ‘Firma’ – la razón social es «un tipo de personalidad» “eine Art von Persönlichkeit”. Zur Geschichte der Handelsgesellschaften im Mittelalter. Nach südeuropäischen Quellen, p 317: «Los socii debían ser considerados, respecto del patrimonio de la sociedad (Sozietätsgut), como una sola persona (una persona). Con todo ello no se había desarrollado todavía un patrimonio separado (Sondervermögen), sino que el fondo social (Sozietätsfonds) era colocado aproximadamente en el mismo plano que la dos (dote) romana. En el extremo opuesto se sitúa la comprensión cuando ya Baldo habla de un corpus societatis (corpus es patrimonio) y, apoyándose en él y en otros autores, en las decisiones de la Rota de Génova la societas es denominada un corpus mysticum, una persona jurídica. En este planteamiento, el fondo social aparece ya configurado como un patrimonio separado, pero no como patrimonio de una sociedad, sino como patrimonio de una corporación. Pues, tanto si la expresión corpus societatis designaba ya en Baldus el sujeto de Derecho, es decir, la sociedad, como si designaba el objeto de Derecho, es decir, su patrimonio, siendo esta última interpretación la más probable, en cualquier caso resulta claro que la personificación jurídica de la societas tuvo su origen en la constatación, por parte de la jurisprudencia, de que la construcción basada en privilegios concursales no bastaba. Se entendió, más bien, que era necesario reconocer al fondo social el carácter de un patrimonio propio y que sólo podía encontrarse un sujeto para ese patrimonio concibiendo la societas como una corporación. De ello se seguía entonces que, en primer lugar, los actos realizados fuera del ámbito de la sociedad (gesta extra societatem) no obligaban a la comunidad social (consortium), sino únicamente a quien los había celebrado. En segundo lugar, cuando un socio contrataba en cuanto tal, “quien tiene obligado a uno, tiene obligado también al otro y a la propia sociedad” (qui habet unum obligatum, habet et alterum et ipsam societatem), es decir, al patrimonio social; pues “todo lo que es suscrito por un socio facultado para actuar bajo la firma social se considera suscrito por el propio cuerpo o sociedad, y no por los socios considerados individualmente” (quicquid scribitur per socium habentem facultatem nominis expendendi, dicitur scriptum ab ipso corpore seu societate, non ab ipsis ut particularibus).La representación de la sociedad como una persona compuesta por varios nomina muestra que la personificación de la razón social fue el instrumento mediante el cual se construyó la existencia autónoma de la sociedad. La concepción de la sociedad como persona jurídica era, y sobre ello ya no cabe duda, histórica y dogmáticamente injustificada. Sin embargo, facilitó de manera indudable el desarrollo de una clara separación del fondo social como patrimonio separado respecto del patrimonio privado de los socii. La jurisprudencia de aquella época simplemente no disponía de ninguna otra categoría conceptual para alcanzar ese resultado.»

Pero la razón por la que se atribuyó personalidad jurídica sólo a las corporaciones y no a las sociedades de personas hasta el siglo XIX es simple de explicar: la idea de considerar ‘personas’ a las corporaciones era intuitiva psicológicamente hablando para los humanos. Si la ciudad de Tebas paga impuestos a Roma y la conducta que consiste en pagar impuestos es una conducta «humana», tenderemos a considerar a la ciudad de Tebas como si fuera una persona. Lo mismo con un obispado, una orden religiosa, la asociación de lucha contra el cáncer o el Real Madrid. Nuestra psicología nos induce a entender que la corporación es algo distinto de sus miembros, especialmente, cuando éstos son cambiantes mientras que la corporación permanece. El Real Madrid permanece aunque sus miembros y directivos cambian. Afirmar que el ‘magistrado’ corporativo actuaba como representante de los cambiantes miembros de la corporación era demasiado artificial.

De manera que resultaba natural extraer la conclusión según la cual todas las personas jurídicas eran corporaciones y todas las corporaciones tenían personalidad jurídica lo que, a su vez, llevó a que ambos conceptos se manejaran indiferenciadamente.

Esto se ve bien en los Tratados históricos sobre las corporaciones y en el Tratado de Sociedades de Pothier. Así, Kyd dice: “That a body framed by the policy of man, a body whose parts and members are mortal, should in its own nature be immortal, or that a body composed of muchos cuerpos voluminosos y visibles, should be invisible, in the common acceptation of the words, seems beyond the reach of common understandings” v., Jesús Alfaro, La sucesión perpetua como característica esencial de las corporaciones, Almacén de Derecho, 2024.

Por el contrario, atribuir personalidad jurídica distinta de sus miembros  a las sociedades o compañías de comercio es contraintuitivo, porque tenemos ‘delante’ a los socios, que son individuos y que son los que actúan por cuenta del patrimonio empresarial (por la ciudad de Tebas actúa su alcalde, no Sempronio o Lucio, sino el alcalde).

De manera que no se consideró necesario reconocer personalidad jurídica a las compañías mercantiles y, mucho menos, a las societates, esto es, a los acuerdos meramente obligatorios entre varios individuos para regular sus relaciones en relación con cualquier asunto o bienes de interés o propiedad comunes. La representación (cada socio colectivo actuaba por cuenta y en nombre de los demás socios) era suficiente.

Al existir perfecta correspondencia entre corporaciones y personalidad jurídica, los alemanes decidieron reservar el nombre de Rechtspersonen para las corporaciones, o sea, en nuestro vocabulario para las personas jurídicas corporativas, lo que llevó a que corporación – Körperschaft – y persona jurídica devinieran sinónimos.

El tertium genus de la comunidad en mano común

En el ámbito del common law, por razones diferentes, pasó algo parecido. La corporation y la legal person devinieron sinónimos. La discusión no se refería a si las corporaciones eran sujetos de derecho, sino a qué derechos había que reconocer a las corporaciones de entre los que se reconocían a los individuos. Como no se reconocía personalidad jurídica – subjetividad – a las partnerships distinta de la de los partners, distinguir entre personalidad jurídica y corporación era innecesario.

V., ampliamente, Jesús Alfaro, La persona jurídica, 2023, p pp 101 ss; 105 ss.  137 ss; Alfaro, InDret, 1(2016), apartado 3.

Pero, a diferencia de los países anglosajones, los alemanes reconocieron que las sociedades de personas (las partnerships en el common law) tenían capacidad jurídica y de obrar distinta de la sus socios, por lo que se pusieron manos a la teoría y construyeron un tertium genus. La capacidad jurídica y de obrar de las sociedades de personas se explica porque los socios – los partners, los Gesellschafters – son copropietarios en mano común de todos los bienes, derechos, créditos y deudas que forman el patrimonio de la sociedad. Que lo son en mano común quiere decir que no ostentan cuotas sobre cada uno de esos bienes, que no tienen acción de división, que no pueden transmitir su cuota, que han de tomar decisiones colectivas sobre los bienes etc etc.

Las diferencias con la comunidad por cuotas no puede ser mayores y las semejanzas con la personalidad jurídica, tampoco. Luego las explicaré con detalle. El resultado para Alemania fue el ya descrito: tres sujetos jurídicos: personas físicas, personas jurídicas y CMC.

El § 14  BGB define empresario como «Una persona física o jurídica, o una sociedad personalista con capacidad jurídica, que actúa al celebrar un negocio jurídico en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional independiente.» Y «Una sociedad personalista con capacidad jurídica es una sociedad personalista dotada de capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones.» Compárese con el artículo 38 CC cuando define lo que es una persona jurídica y con el artículo 35 CC cuando enumera qué organizaciones tienen personalidad jurídica.

Para justificarse, los alemanes vienen a decir lo siguiente: en las sociedades de personas, los titulares de las relaciones jurídicas que terceros entablan con el patrimonio social son los socios, aunque sea como grupo (Gruppenlehre). Por el contrario, en las corporaciones – personas jurídicas, como se independizan de sus miembros y los miembros se vuelven fungibles, el titular de las relaciones jurídicas con terceros es la propia ‘unidad’, esto es, la corporación.

En Francia cogieron el ‘camino real’. El reconocimiento de personalidad jurídica a las sociedades mercantiles – incluidas las de personas – fue una necesidad derivada de la supresión de las corporaciones por los revolucionarios. Eso hizo – dice Fleischer agudamente – que «se concibiera la capacidad jurídica de una sociedad mercantil como una consecuencia de su autonomía patrimonial». O sea que, en Francia, si los socios formaban – con sus aportaciones – un patrimonio separado del propio, la consecuencia era que ese patrimonio se consideraba personificado. Y desde antaño se había considerado como un patrimonio separado (respecto del patrimonio de sus socios) el de las compañías mercantiles ‘personalistas’. Es natural, pues, que al regularse por primera vez la sociedad anónima junto a las demás compañías mercantiles como una variación de la sociedad comanditaria y no existir corporaciones en Francia, el reconocimiento de capacidad jurídica y de obrar se articulara considerando personas jurídicas a todas las sociedades cuyo patrimonio estuviera separado del de sus socios sin que la estructura societaria o corporativa de la compañía fuera relevante.

En lo que sigue, examinaré con más detalle, la discusión alemana.

El especialísimo caso del Derecho alemán

En Alemania, el reconocimiento de capacidad jurídica autónoma a un grupo no derivaba de la formación de un patrimonio sino de su reconocimiento como grupo unificado por el legislador: si el Derecho reconocía capacidad jurídica a un grupo humano, ese grupo tenía autonomía patrimonial. Pero si no lo hacía, la autonomía patrimonial debía fundarse en otra norma legal. En la concepción alemana, pues, lo que «crea» el sujeto de derecho no es la formación de un patrimonio con las aportaciones de los socios (o la dotación fundacional realizada por el fundador) al que se dota de capacidad de obrar, sino el negocio jurídico (o acto administrativo/decisión soberana) a través del cual se reconoce al grupo como unidad. Es el negocio jurídico ‘fundacional’ el que genera la persona jurídica. Si se quiere, los alemanes personificaron la organización en lugar de personificar el patrimonio. El resultado de esa aproximación es que sólo las corporaciones eran personas jurídicas porque sólo las corporaciones quedaban constituidas como consecuencia de un ‘acto’ público, sea éste un acto administrativo (o político del parlamento o el rey como el otorgamiento de un charter o carta fundacional) o la inscripción en un registro público (de esos polvos vienen también los lodos sobre la relevancia de la inscripción registral y toda la doctrina de las sociedades irregulares y en formación).

Así pues,  la subjetividad jurídica de las sociedades de personas se basa en un contrato de sociedad mientras que la de las corporaciones se basa en la concesión de la subjetividad por el legislador como consecuencia de la ejecución de un negocio jurídico y de la inscripción en un registro público de los estatutos de la misma.

Dice Johannes Flume: las sociedades de personas «…se crean ad hoc y su existencia, nuevamente en contraste con la persona jurídica, se basa en las personas de los socios. En efecto, la sociedad civil externa (Außen-GbR), la sociedad colectiva (OHG) y la sociedad comanditaria (KG) existen como sujetos de Derecho, con independencia de cualquier inscripción registral, desde el momento en que “participan en el tráfico jurídico con el consentimiento de todos los socios” (§§ 705.2 y 719.1 BGB; § 123.1, frase 2, HGB). Se trata, por tanto, de sujetos de Derecho constituidos exclusivamente sobre una base contractual, que no descansan en un acto constitutivo de inscripción registral ni están sometidos a un sistema de cumplimiento de requisitos normativamente establecidos.» Las sociedades de personas tendrían de particular que se trata de un «sujeto jurídico creado contractualmente» pero eso no distingue a la sociedad de personas de una asociación o una fundación. También éstas son producto de un negocio jurídico. Solo que no de un contrato. Si Flume utiliza como sinónimos contrato y negocio jurídico como se deduce de que en un lugar, p 123, usa el término “rechtsgeschäftlich” y en otro p 129 “vertraglich”, es imposible distinguir por su origen negocial o no negocial una persona jurídica personalista de una corporativa. Y así es. Inmediatamente, Flume parece negar el carácter jurídico-negocial del acto de constitución de una asociación o una sociedad anónima. Lo llama “un procedimiento formal» pero no lo califica como un negocio jurídico. Y su concepción parece tributaria de aquella que considera que la autonomía privada no puede crear corporaciones, como era la regla del Derecho precontemporáneo. En efecto, en las pp 129-130 reproduce un texto de Eduard Gans, de 1830/32 en el que se lee «Una persona jurídica, esto es, una entidad creada mediante una ficción jurídica como sujeto de derechos y obligaciones, sólo es reconocida y establecida, conforme a los principios generales del Derecho, allí donde el Estado y las leyes la declaran y reconocen expresamente como tal sujeto jurídico (…); y no puede atribuirse a los ciudadanos la facultad de crear por sí mismos personas jurídicas, mediante una mera denominación arbitraria, para convertirlas en sujetos de Derecho.» Y luego recoge otro de Goldschmidt (ZHR 1860) y de Johannes Emil Kuntze (ZHR, 1863) que, referido al derecho prusiano, reconocían que, siguiendo a la jurisprudencia francesa, se había reconocido igual personalidad jurídica a todas las sociedades mercantiles (anónima y colectiva) pero que eso era un error y que la colectiva OHG era un patrimonio separado pero dependiente de la personalidad de los comuneros, es decir, semejante al “peculium” pero no era una persona jurídica como sí lo era la sociedad por acciones. Los propietarios de los inmuebles que se destinaban al negocio de la sociedad colectiva eran los socios. (pp 131-132 con cita de más autores del siglo XIX que rechazaban la calificación de la OHG como persona jurídica). V., al respecto, Jesús Alfaro, Constituir corporaciones forma parte de la autonomía privada, Almacén de Derecho, 2025,

Si no se podía recurrir al legislador para explicar la subjetividad jurídica de las sociedades de personas, había que recurrir, dado que se trataba de grupos que celebran un contrato de sociedad en virtud del cual ponen en común bienes, a las formas disponibles de propiedad colectiva. Esto suponía reconocer que las corporaciones tienen capacidad jurídica y de obrar porque se les reconoce por el Estado en el momento de su constitución y las sociedades de personas la tienen porque son una forma de propiedad colectiva. De eso resulta que si ponemos el foco en que las sociedades de personas tienen capacidad jurídica y de obrar, una persona jurídica no es más que un patrimonio dotado de capacidad de obrar. Pero si ponemos el foco en las corporaciones que requieren de un acto público para obtener la personalidad jurídica, entonces ésta es un sujeto de derechos en abstracto. Es imposible construir así una teoría coherente de la personalidad jurídica como un fenómeno unitario y universal.

En los Derechos herederos del Romano, la forma de propiedad colectiva conocida era la communio o comunidad de bienes o copropiedad, una forma de propiedad colectiva muy avanzada y eficiente cuando se trata de compartir un bien, una cosa singular (o un corpus ex distantibus). Pero los romanos no la utilizaron para explicar la cotitularidad sobre un patrimonio. Los romanos consideraban que existía copropiedad sobre cada uno de los bienes singulares que formaran parte del patrimonio correspondiente y, siempre reacios a teorizar, elaboraron intensamente las reglas aplicables a un patrimonio concreto: la herencia. Los alemanes, siempre dados a teorizar, hicieron lo contrario. A partir de la herencia, la comunidad de bienes conyugal y las sociedades de personas elaboraron una categoría de propiedad colectiva a la que atribuyeron orígenes medievales y ‘germánicos’: la comunidad en mano común o Gesamthand. La utilidad de esta categoría de la comunidad en mano común para albergar las tres especies indicadas es muy dudosa porque, como se aprecia en los estudios sobre la materia, el régimen jurídico ‘común’ a la herencia, la comunidad conyugal y las sociedades de personas es escaso.

V., Alexander Wilhelm, Das Recht der Gesamthand im 21. Jahrhundert, 2021, passim.

Ni el patrimonio conyugal ni el hereditario están personificados. No es necesario ni conveniente. En el caso del patrimonio conyugal porque su formación sirve a fines ‘internos’ de los cónyuges (levantar las cargas del matrimonio) lo que hace conveniente la separación contable de otras masas patrimoniales pero innecesaria la ‘invención’ de un nuevo sujeto de derecho distinto de los cónyuges. En el caso del patrimonio hereditario, porque su destino es la liquidación o la sucesión y, por tanto, sólo es necesario mantener unidos los bienes, derechos, créditos ¡y deudas! del causante hasta que se confunda con el patrimonio del heredero o se extinga por liquidación. De esta comparación, lo que se deduce es que lo específico de la personificación no está en la capacidad jurídica – esa la tienen todos los patrimonios -, sino la capacidad de obrar o ‘agency’.

Por eso existe una relación tan estrecha entre personas jurídicas y contabilidad pero la contabilidad se predica de los patrimonios (reflejar la imagen fiel), no de las personas jurídicas. Jesús Alfaro, La contabilidad es la memoria de las transacciones pero, sobre todo, la memoria de las personas jurídicas, Almacén de Derecho, 2023

A los alemanes les bastó con afirmar que los bienes y derechos que los herederos (la herencia), los cónyuges (la comunidad conyugal o ganancial) o los socios (el patrimonio de la sociedad) ostentaban en común formaban una unidad y, por tanto, su gestión había de ser, también, común. Esto es la CMC que el Derecho alemán emplea para organizar la comunidad hereditaria, la comunidad conyugal y la comunidad societaria.

La reciente reforma del derecho de las sociedades de personas en Alemania ha reavivado el debate sobre esta extraña figura jurídica y, creo, ha marcado el ocaso de la CMC. El legislador alemán ha renunciado a la CMC para explicar la estructura patrimonial de las sociedades de personas y, en el derecho vigente, reconoce expresamente capacidad jurídica y de obrar a las sociedades civiles y colectivas sin mencionar la CMC  aunque no las denomine ‘personas jurídicas’ porque tal cosa le hubiera exigido realizar modificaciones más extensas en el Código civil.

La comunidad en mano común CMC no es un tertium genus de subjetivización

En apretado resumen: no hace falta un tertium genus de sujetos de derecho. Las personas jurídicas de Derecho Privado son patrimonios dotados de capacidad de obrar. Los patrimonios tienen capacidad jurídica: se les puede imputar derechos y obligaciones patrimoniales. Los patrimonios se forman con las aportaciones de los socios (art. 1665 CC) o de terceros, de los fundadores o de los miembros de una corporación. Al celebrarse el contrato de sociedad o al constituirse la corporación se adoptan las reglas de gobierno y, con ello, se dota de capacidad de obrar al patrimonio: ‘nace’ la persona jurídica entendida como lo hace el artículo 38 del Código civil (y la mayoría de los códigos europeos): como un atributo de los patrimonios que disfrutan de capacidad de obrar.

La capacidad de obrar se la proporcionan de forma idéntica a cualquier patrimonio su organización en forma de sociedad o de corporación y aquí es donde residen las diferencias entre personas jurídicas. Hay personas jurídicas organizadas societariamente y personas jurídicas organizadas corporativamente. Las diferencias se refieren al plano ‘obligacional’. No al ‘real’. Por tanto, no hay necesidad alguna de yuxtaponer, junto a la personalidad jurídica, una institución como la CMC. El régimen ‘real’ (en el sentido del Derecho de Cosas) del patrimonio de una sociedad es idéntico al del patrimonio de una corporación. Y el derecho que hay que elaborar es el derecho de los patrimonios, de las sociedades y de las corporaciones. No el derecho de la ‘comunidad en mano común’.

Ampliamente, Alfaro, Persona Jurídica, p 40 ss. Johannes Flume añade otras reglas que se aplican a las sociedades de personas y no a las personas jurídicas corporativas: «Pues únicamente en las sociedades personalistas con capacidad jurídica propia existen el principio de acrecimiento (Anwachsungsprinzip, § 712 BGB), la prohibición de adquirir participaciones propias (§ 711, apartado 1, frase 2, BGB), la transmisión del patrimonio al último socio que permanece en la sociedad por vía de sucesión universal (§ 712a BGB) y el principio de autoorganización (Selbstorganschaft). En otras palabras, sólo en estas sociedades se encuentran esas características estructurales: cuando un socio sale de la sociedad, su participación acrece a las de los demás socios; la propia sociedad no puede adquirir sus propias participaciones; si queda un único socio, el patrimonio social se transmite a éste en bloque mediante sucesión universal; y la administración y representación de la sociedad corresponde a los propios socios, no a órganos externos separados de ellos.» No parece que esas características sean decisivas para afirmar o negar que estamos ante una persona jurídica. Son más bien, vestigios de la copropiedad más arcaica (el acrecimiento y la sucesión del último socio) o, simplemente, reglas organizativas. 

Las características de la CMC

han sido descritas incontables veces. La CMC es un fondo – conjunto de bienes y derechos –, es decir, un patrimonio formado para servir a un fin determinado, que no se divide en partes o cuotas que puedan ser objeto de propiedad individual sino que ‘pertenece’ a todos los comuneros (socios, herederos, cónyuges) en régimen de cotitularidad. En la CMC ningún socio puede disponer de los bienes singulares que forman el patrimonio de la sociedad, ni disponer de su cuota en la comunidad (lo que distingue la parte en una CMC de la cuota en una comunidad de bienes ‘romana’, mucho más ‘moderna’). Tampoco puede ningún socio exigir la división (no hay actio communi dividundo como hay en la comunidad de bienes, art. 400 CC).

La separación entre el patrimonio personal de cada socio y el patrimonio de la sociedad que pertenece en común a todos los socios tiene algo de milagroso porque, si se acepta que cada individuo tiene un patrimonio y solo un patrimonio, la apelación a la CMC significa que cada socio tiene dos patrimonios: el suyo personal y la parte que le toque en el patrimonio social; el principio de especialidad, según el cual los derechos reales recaen sobre bienes singulares y no sobre patrimonios, sufre una suerte de ‘conversión’: los socios ostentan un derecho de propiedad sobre el ‘valor’ de su participación en la sociedad, esto es, es un derecho sobre el resultado de contabilizar los bienes, derechos, créditos y deudas que forman el patrimonio social que aparece así como un extraño ‘objeto de propiedad’. El problema es que, si se pretendía dar unidad al patrimonio, es decir, considerar los bienes y derechos que servían al fin para el que se formó el patrimonio como una unidad, era imposible reconocer que cada uno de los comuneros era copropietario de cada uno de los bienes.

Raiser, AcP, 194(1994), p. 498 ss y en p 500: «El principio de especialidad en los derechos reales contrasta con el patrimonio como la suma de todos los objetos asociados y objetos entendidos como una unidad, cuyo valor solo puede determinarse aritméticamente y en los que los socios también tienen una participación matemáticamente definida…. La ley presupone una separación entre los bienes de la sociedad y los bienes privados de los miembros y la exclusión del poder de disposición de los socios individuales sobre los objetos de los bienes de la sociedad, incluso en el caso de personas jurídicas… «- V., también Wilhelm, Gesamthand, pp 27-29, pp 32-33 

Y si los socios no son propietarios ni copropietarios de los bienes que forman el patrimonio social y son sólo ‘cotitulares’ del patrimonio en su conjunto ¿quién es el propietario de cada uno de los bienes que forman el patrimonio social (principio de especialidad)? La respuesta no puede ser otra que afirmar que es propietario de cada uno de los bienes el grupo de socios, como tal, esto es, los socios conjuntamente, esto es, los socios considerados todos como si fueran uno solo, esto es, el grupo subjetivizado ya que el sujeto de derecho se define como un centro de imputación de derechos y obligaciones.

Si es así, la diferencia entre la CMC y la persona jurídica desaparece. En ambos casos, cesa la aplicación de las normas sobre los derechos reales a la relación entre los socios-cotitulares-miembros de la persona jurídica y los bienes y derechos que forman el patrimonio en mano común o personificado. Y, con la identidad en el plano real, viene la identidad en la capacidad jurídica y de obrar

Raiser AcP 194(1994) p 503: si se pretende distinguir en relación con su capacidad jurídica a ambas figuras, hay que abandonar tal pretensión porque la capacidad jurídica y de obrar de ambas es semejante. Raiser, concluye que la distinción entre personas jurídicas y CMC no puede basarse en diferencias en cuanto al patrimonio. La diferencia entre sociedades de personas y corporaciones en este punto, concluye Raiser, consiste simplemente en que “desde el punto de vista técnico legal, es más sencillo de gestionar porque los objetos pueden asignarse directamente a la persona jurídica como sujeto de derecho” en lugar de atribuirse conjunta y unitariamente a todos los socios. Esto debería llevar a equiparar ambas figuras desde el punto de vista de su subjetivación jurídica. Personalidad jurídica y capacidad jurídica y de obrar son sinónimos en todos los derechos menos en el Derecho alemán.  Y por tanto, que “Las sociedades de personas, incluido el condominio naval, deben entenderse como entidades jurídicas, porque también disfrutan de una subjetividad jurídica ilimitada que en ningún caso es inferior a la capacidad jurídica de la asociación y las sociedades.»  (p 511) y prueba de ello es que es posible la transformación – con continuidad, por tanto, de la personalidad jurídica – de una sociedad colectiva en una sociedad anónima y viceversa. Holger Fleischer, Zur Rechtsnatur der OHG und ihres Gesellschaftsvertrags, NZG 2021, 949, 954 “Para la cuestión de la organización patrimonial, la oposición entre CMC y persona jurídica es inútil… tampoco en la OHG hay un patrimonio en mano común. En este sentido, la designación de la OHG como una comunidad en mano común es un error… Si se quiere mantener el concepto de comunidad en mano común para subrayar el carácter personalista o por sus raíces históricas, es en todo caso discutible calificarlo teóricamente como el polo opuesto al concepto de persona jurídica o al de sociedad de capital. Para eso, se puede utilizar el de sociedad de personas con capacidad jurídica». En efecto, cuando se examinan las diferencias entre la SRC y la SA en Alemania, se comprueba que son todas ‘organizativas’, no patrimoniales. Así, por ejemplo, es llamativa la extensión a las sociedades de personas externas de la doctrina de la sociedad nula, doctrina que pertenece, claramente a los problemas patrimoniales.

La doctrina del grupo (Gruppenlehre)

Ante esta incoherencia, Werner Flume se inventó la ‘doctrina del grupo’ que suponía, en términos prácticos, reconocer personalidad jurídica al grupo de todos los socios como unidad, es decir, considerar al grupo como un sujeto de derecho. 

Esta doctrina es obra de Werner Flume. V., JA, Flume y las personas jurídicas: (i) su tesis, Almacén de Derecho, 2019: “en el caso de una persona jurídica corporativa, los miembros pertenecen a la asociación sólo como un elemento esencial, mientras que en el caso de una sociedad de personas los miembros son la asociación…» 

Esto producía consecuencias bastante raras. Para la construcción del concepto de persona jurídica fue letal como ya se ha adelantado, porque inducía a ver en las personas jurídicas a ‘personas colectivas’. Pero, en el plano de las consecuencias jurídicas, los resultados no eran mejores. Había que entender que el «grupo» contrataba con terceros por cuenta del patrimonio social pero que el «grupo» eran los socios considerados como si fueran uno, (aquí, en vez de hablar de «milagro», quizá deberíamos hablar de «misterio«). Porque cualquier cambio subjetivo en la composición de la sociedad (por venta de la parte de un socio a un extraño) obligaría a entender, en relación con los contratos de duración (por ejemplo, el arrendamiento de un inmueble) celebrados por la sociedad, que se había producido una novación subjetiva del contrato salvo que se fingiera que había una aceptación anticipada y tácita por la contraparte de esos cambios de socios. Que no se sintiera esta necesidad, indica que la parte del contrato era la sociedad (que además tiene “nombre y domicilio”, esto es puede ser identificada y localizada) lo que significa reconocer que la sociedad tiene personalidad jurídica, que es la propietaria del bien arrendado y que es la que adquiere los derechos y asume las obligaciones del arrendamiento, o sea, tiene capacidad jurídica patrimonial en el sentido del artículo 38 de nuestro CC.

Además, la ‘doctrina del grupo’ hacía muy difícil distinguir la CMC respecto de la personalidad jurídica.

No podía basarse en la superior o más amplia capacidad jurídica o de obrar de las corporaciones societarias (sociedad anónima) respecto de las sociedades de personas. Tampoco tuvo éxito aducir el carácter obligatorio o constitutivo de la inscripción registral como residuo de la calificación de la personalidad jurídica como una concesión estatal.

Wilhelm añade que esta explicación está adaptada a la CMC en el marco del contrato de sociedad pero que no es necesaria para explicar la comunidad hereditaria o la conyugal. Y tiendo a darle la razón: precisamente, ni una ni otra son sujetos de derecho. No es necesario, para lograr el fin para el que el legislador configura esos bienes como un patrimonio, atribuirle capacidad de obrar.

Y es que, en efecto, la ‘mano común’ no es más que una forma de designar a la organización a la que se somete el patrimonio social, organización que consiste en hacer conjunta la titularidad, gestión y disposición de los bienes que forman el patrimonio social. Esta organización facilita la inmersión en el tráfico jurídico de ese patrimonio ya que permite identificar a bajo coste el patrimonio al que se imputarán los derechos o créditos que se adquieran y qué bienes y derechos responderán de las deudas contraídas por el grupo en la persecución del fin que llevó a la formación del patrimonio y quién puede obligar al patrimonio. Los terceros pueden contar con que los comuneros vinculan al patrimonio común y que serán preferentes como acreedores respecto de los comuneros y sus acreedores para cobrar sus créditos. Y para los comuneros – socios, el patrimonio común puede enajenarse como un todo más valioso que la suma del valor de cada uno de los bienes o derechos por separado y puede, de forma semejante, servir de garantía en mejores términos. O sea, justo la misma función que cumple la personalidad jurídica desde el punto de vista económico (delimitar los patrimonios que responden y en los que se sucede).

La doctrina alemana, muy reveladoramente, califica a la CMC como una “Verwaltungsgemeinschaft” (una ‘comunidad de administración’): «la titularidad colectiva de un patrimonio plantea numerosos problemas de coordinación. Éstos afectan, en realidad, a todo el ciclo vital de la comunidad, desde su constitución hasta su extinción. En el centro de estas cuestiones se encuentra la pregunta de cómo debe administrarse concretamente el patrimonio común a la luz de su afectación a un fin determinado. Ello comprende, ante todo, la distribución de las facultades de decisión, representación y disposición. Junto a ello, se plantean problemas de imputación cuando, en el curso de la administración, se comete un acto ilícito; también cuestiones relativas al reparto de los posibles rendimientos y cargas, a las modalidades de extinción de la comunidad y a las consecuencias de un eventual cambio en la composición personal de sus miembros. En la medida en que ofrece una solución a estos problemas, la comunidad en mano común (Gesamthand) es caracterizada en la doctrina también como una comunidad de voluntad o de actuación (Willens- oder Handlungsgemeinschaft). También podría hablarse de una comunidad de cooperación o de administración (Kooperations- oder Verwaltungsgemeinschaft).»  Wilhelm, Gesamthand, p 47

La única diferencia se encuentra en el ‘interior’ del sujeto: en ambas hay organización. Pero en la corporación sólo hay ‘organización’, esto es, reglas para tomar decisiones, no se requiere de miembros; en la sociedad, la organización está ligada a los individuos agrupados: los socios.

Pues bien, establecida así la diferencia entre la CMC societaria y las personas jurídicas corporativas, se comprende fácilmente que aquélla no tiene que ver con el patrimonio ni con el sujeto de derecho al que se le atribuye inmediatamente la titularidad del patrimonio, sino con la organización (reglas para tomar decisiones sobre ese patrimonio) de dicho patrimonio o, si se quiere, con cómo está organizado el sujeto de derecho.

“La sociedad colectiva es el verdadero sujeto actuante mediante el contrato ‘con’ la razón social. Por supuesto, la razón social es legalmente el nombre comercial especial de un propietario de empresa en la visión actual. Sin embargo, al mismo tiempo, como señala Otto von Gierke, es ‘el medio formal que permite a la sociedad comercial entrar en circulación como una entidad jurídica capaz de actuar y actuar’. Ya concibiendo el ‘grupo’ de socios como una ‘unidad organizativa’, como participantes en transacciones jurídicas, se crea una solución elegante y también prácticamente cautivadora para hacer frente a la pluralidad de personas en derecho… Así, la sociedad se vuelve legalmente capaz bajo su razón social (Flume, Grosse Debatten, p 123.pp 142-143).

La responsabilidad

En lo que se refiere a la responsabilidad, no hay diferencias esenciales entre la CMC y la personalidad jurídica. En ambos casos se ha separado un patrimonio y existe un titular de ese patrimonio que tiene subjetividad jurídica, “un sujeto de derecho ha de ser necesariamente también un sujeto de responsabilidad” pero será una decisión de política legislativa determinar qué patrimonios responden de qué deudas y tal decisión no depende de la naturaleza de grupo (sociedad de personas) o de organización (corporación) del titular. Por eso dice Raiser (p 506) que la estructura de la responsabilidad no puede servir para diferenciar la CMC de una persona jurídica. Es decir, Raiser afirma correctamente que la responsabilidad limitada no es un privilegio. Es una consecuencia de la separación patrimonial: cada patrimonio responde de las deudas contraídas por quien tiene la competencia para adoptar decisiones sobre ese patrimonio

v., Jesús Alfaro, Historia de la responsabilidad limitada de los accionistas, Almacén de Derecho 2023. En definitiva, Raiser se aproxima mucho a considerar la personalidad jurídica de sociedades y corporaciones como idénticas, aunque no lo hace del todo v., Jesús Alfaro, El carácter patrimonial de la personalidad jurídica, Almacén de Derecho, 2018 donde se hace referencia a un trabajo de Franz Bydlinsky: Die Verantwortung juristischer Personen in der Gesellschaft. In: Götz, Klaus (Ed.); Seifert,Josef(Ed.): Verantwortung in Wirtschaft und Gesellschaft. München : 2000 y a otro posterior de Thomas Raiser, Der Begriff der juristischen Person. Eine Neubesinnung, AcP 199. Bd., H. 1/2 (1999), pp. 104-144. V., también, el capítulo correspondiente de Alfaro, Persona jurídica, p 189 ss. Flume, Grosse Debaten, p 124 y 125 donde afirma que el legislador alemán de 2024 no ha equiparado a las sociedades de personas con las personas jurídicas en sentido alemán, sino que ha adoptado, simplemente, la tesis de Gierke-Flume sobre la consideración de la sociedad civil como un ‘sujeto de derecho’ formado por los socios considerados unitariamente, es decir, “Éxito de la idea de que las sociedades en mano común son sujetos de derecho»,  curiosamente, subjetividad jurídica de la que siguen careciendo las otras dos CMC: la hereditaria y la conyugal. Flume, Grosse Debatten, p 135. Wilhelm, Gesamthand, p 80: no hay duda de que, de las obligaciones contraídas por los socios en el marco de la administración de la sociedad, responde el “patrimonio social”. Y tampoco de que los acreedores no tienen que demandar a los socios para poder ejecutar sus créditos contra el patrimonio social. No puede haber una prueba más convincente de que la sociedad es un sujeto de derecho y que lo es porque es titular de un patrimonio. En cuanto a la responsabilidad del patrimonio particular de los socios, sobre lo único que hay acuerdo es que «dicha (co)responsabilidad es necesaria desde el punto de vista de la política jurídica. Dado que, como es sabido, la propia sociedad no tiene que disponer de sus propios activos (porque carece de capacidad de obrar), su aceptación en los negocios jurídicos estaría en peligro si los acreedores de la sociedad no pudieran, al menos subsidiariamente, también hacer reclamaciones personales contra los socios…. pero no es obvio y hay que fundamentarlo dogmáticamente que los socios sean responsables de las deudas sociales, como lo demuestra la existencia en el derecho comparado de sociedades de personas con responsabilidad limitada”. Y para hacerlo (p 82-83), la doctrina alemana tiene cierta dificultad ya que el deudor, de acuerdo con la doctrina dominante, es la sociedad, por lo que lo que es necesario justificar es la responsabilidad de los socios, lo que ha llevado a dos tesis: la de considerar que la responsabilidad de los socios es accesoria – son fiadores legales sobre la base de los §§ 128 ss HGB y la de considerar que los socios-administradores vinculan no solo al patrimonio social sino también a los socios, doctrina del doble vínculo (Doppelverpflichtungslehre). Esta segunda doctrina está abandonada y es dominante la de considerar a los socios como fiadores legales de la sociedad (v., Paz-Ares, Responsabilidad socio colectivo, 2016). No puede haber un más claro reconocimiento de la subjetividad jurídica de la sociedad y de que la responsabilidad se funda en la existencia de un patrimonio separado.  La doctrina del doble vínculo demuestra, sin embargo, que la relación entre representación y personalidad jurídica no ha sido suficientemente estudiada. Buena parte de la doctrina considera la personificación como un mecanismo para dar unidad a los grupos de individuos (la persona jurídica como persona colectiva) y califica a los órganos corporativos que actúan por cuenta y con efectos sobre el patrimonio de la corporación – de la persona jurídica – como representantes, esto es, como mandatarios colectivos de los miembros de la corporación cuyo régimen es el del mandato modulado por las reglas corporativas o, en su terminología, de la persona jurídica. A mi juicio, representación y personalidad jurídica son técnicas jurídicas diferentes. V., Alfaro, Persona jurídica, p 227 ss. Para Weber, cuando un socio de una sociedad colectiva contrata con un tercero por cuenta de la sociedad “… son todos los socios quienes aparecen en escena, unificados bajo la razón social.» Es decir, Weber consideraba que la vinculación de todos los socios se producía a través de un mecanismo representativo: «El socio aparece aquí como una duplex persona» o bajo una doble condición: por un lado, es miembro de la sociedad; por otro, forma parte del sujeto colectivo que actúa en el tráfico jurídico.

El ocaso de la CMC tras la reforma del derecho de sociedades de personas en 2024

Tras la reforma que ha entrado en vigor en 2024, la sociedad civil es ‘externa’, o sea, dotada de capacidad jurídica y de obrar. El nuevo § 705 BGB define la capacidad jurídica de la sociedad civil diciendo que “puede adquirir derechos y contraer obligaciones”, („kann Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen“)  exactamente como nuestro artículo 38 del Código civil. Según la nueva redacción del § 705 Abs. 2 BGB si los socios tienen la voluntad común de que la sociedad participe en el tráfico („nach dem gemeinsamen Willen der Gesellschafter am Rechtsverkehr teilnehmen soll“) Eso se ha traducido en «voluntad de actuación unificada» pero creo que es preferible entenderlo como voluntad de formar un patrimonio con sus aportaciones porque la sociedad sólo puede participar en el tráfico adquiriendo bienes y derechos y contrayendo obligaciones y deudas si tiene un patrimonio al que puedan imputarse tales. Y es un indicio en ese sentido que el Código presuma esa voluntad cuando la sociedad explota un negocio bajo la razón social (§ 705 Abs. 3 BGB-neu) porque el negocio – la empresa – es, simplemente, el patrimonio.

V., JA, La naturaleza jurídica del establecimiento mercantil, Almacén de Derecho, 2022. Bachman entiende que los socios incurrirían en el protestatio facto contraria si afirmaran en el contrato social que no quieren constituir una sociedad con personalidad jurídica y actuaran conjuntamente en el tráfico jurídico montando una empresa que entabla relaciones en su propio nombre con terceros. Por eso, la presunción del párrafo 3 del § 705 BGB es iuris et de iure.

Por lo demás, si no hay patrimonio separado, la responsabilidad es la de los socios, esto es, la que existiría si no existiera sociedad personificada.

Tiene interés en este sentido también que el derecho alemán prevea que la sociedad civil tiene, en todo caso, personalidad jurídica cuando, con el consentimiento de todos los socios, participa efectivamente en el tráfico jurídico o, a más tardar (es decir, aunque no haya comenzado a relacionarse con terceros) desde que se inscribe – ahora es posible – en el Registro Mercantil. El Derecho alemán no acaba de desprender la formación de una persona jurídica del ‘tipo’ de negocio jurídico que celebran los promotores de la misma y de la intervención del Estado a través de la inscripción registral.

Al mismo tiempo, el legislador alemán ha suprimido los preceptos que atribuían la titularidad del patrimonio a los “socios” en “mano común” y ha afirmado expresamente que la titular del patrimonio social es la sociedad civil misma (§ 713 BGB). Esto supone un rechazo implícito de la Gruppenlehre. 

El ocaso de la CMC es manifiesto. Este párrafo de Kindler es particularmente preciso (ZfPW 2022, p. 409) desvelando lo artificioso de la doctrina elaborada por los más grandes privatistas alemanes desde el siglo XIX

«La calificación de todas las sociedades personalistas externas como personas jurídicas, solución que el Derecho francés adopta de manera sencilla y correcta, habría requerido, tras el abandono de la comunidad en mano común (Gesamthand), apenas un pequeño paso adicional. Si desaparece el “grupo de socios” vinculado por la mano común como sujeto jurídicamente capaz de imputación, entonces sólo queda la propia organización social como posible sujeto, esto es, la persona jurídica»… Todavía hoy existe una gran resistencia a reconocer que las sociedades personalistas son personas jurídicas. La responsabilidad de ello corresponde a los pandectistas y a su teoría de la “naturaleza puramente contractual” de estas sociedades. De ellos proceden construcciones novedosas y casi metafísicas, como la “unidad supraindividual de actuación” de Flume, la “persona jurídica colectiva” de Ulmer o la idea de una “pluralidad de personas vinculadas por relaciones personales que, gracias al principio de la mano común, se convierte en una unidad personal”… Ciertamente, todos esos esfuerzos por fundamentar dogmáticamente la capacidad jurídica de las sociedades personalistas a partir no de su consideración como personas jurídicas, sino de una supuesta “componente personal de la comunidad en mano común” (Habersack), revelan una gran agudeza intelectual. Sin embargo, desde una perspectiva comparada cabe preguntarse si el mismo resultado no podría alcanzarse con mucha menor complejidad simplemente calificando a la sociedad personalista como persona jurídica, tal como ocurre en numerosos ordenamientos extranjeros. Así sucede, por ejemplo, en Francia, España, Suiza y Portugal. Además, hoy está generalmente admitido que la sociedad personalista posee una autonomía jurídica “sustancialmente equivalente a la de una persona jurídica” (Habersack). Desde la perspectiva actual ello resultaba ya evidente desde el principio, debido a la casi idéntica atribución de cualidades contenida en el artículo 213.1 del ADHGB y el artículo 111.1 del mismo texto, hoy reflejada en el § 124.1 HGB y el § 705.2 BGB… El hecho de afirmar que una entidad con capacidad jurídica no es una persona jurídica no la priva por ello de ese carácter, puesto que éste deriva precisamente de la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones… A favor de esta clasificación habla ahora también el nuevo § 713 BGB, que atribuye a la sociedad misma la titularidad de su patrimonio. Según Savigny, precisamente esa titularidad patrimonial forma parte de la esencia misma de la corporación.

Franz Wieacker, en su respuesta de agradecimiento a Werner Flume porque éste le había enviado un ejemplar de su libro sobre las sociedades de personas (lo reproduce Flume, ZGR, Sonderheft 27, 2024, p 116 ss), le dijo

«Al leer su polémica contra la concepción de la comunidad de mano como una forma de asignación de patrimonio especial a varios (que también es la mía), me queda cada vez más claro que se denomina comunidad en mano común (bajo la más fuerte influencia germanística) a dos cosas: por un lado, el tipo de vínculo personal en sí (entre socios, cónyuges) y, por otro lado, el tipo de asignación de patrimonio a este vínculo personal. Esta ambigüedad también se expresa en el hecho de que a veces se habla del principio de la comunidad en mano común, a veces de los derechos de la comunidad en mano común y finalmente de actuar con mano común (el significado original de la palabra). Si se tiene esto en cuenta, nadie se lanzará a las barricadas contra usted cuando usted se oponga a la interpretación de los derechos de la comunidad de mano común como una forma de asignación de patrimonio especial a varias personas, sino que se responderá tranquilamente: ambas cosas. Sin embargo, de esto se deduce que el concepto no es de los más claros.

En efecto, atribuir a la CMC carácter organizativo y carácter ‘real’ lo convierten en una ‘mala’ teoría. Pero no hay que desesperar. Como dice Ada Palmer, una teoría puede ser mala y, aun así, productiva, porque organiza una pregunta, moviliza investigaciones y acaba permitiendo descubrir por qué era mala y sustituirla por una mejor. La CMC deformó la teoría de la personalidad jurídica y la de las sociedades de personas, pero también indujo a algunos de los mejores juristas a estudiar un problema difícil y relevante, a buscar nuevos argumentos y a facilitar la comprensión de la personalidad jurídica como una institución del Derecho Patrimonial.

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